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刑法解释的另一种路径:以“合类型性”为中心

  

  此外,如果将上述案例稍微调整,假定检察机关掌握的是收受丙28万元贿赂款的犯罪事实,而甲主动供述了收受乙2万元的犯罪事实。那么,法官将面临再一次的“案型比较”之操作。不过,此次操作的核心有所变化:不再是“同种罪行”与“异种罪行”之比较,而是“较严重的同种罪行”与“较轻微的同种罪行”之比较。法官要考虑此种罪行之严重程度是否构成某种重大的区别?会否影响自首性的成立?通过这一比较,我们对于第67条第2款的规范含义将获得更为具体的认知。如果案情再次变化:假定甲前后之“同种罪行”不是两个受贿行为,而是两个故意伤害行为。那么,法官关注的焦点又会转移到:能够作为一罪合并处理的同种罪行与必须数罪并罚的同种罪行之间的差别是否重大?会否影响自首性的成立?这样,通过个案的持续累积,规范的意涵会不断精确化,我们会逐步探索出规范的意义范围与边界所在。


  

  2.典型案例的获取


  

  对于案型比较而言,最为首要的步骤,就是找出与系争案件相关的、可作为其比较基础的“典型案例”。当基于特定的评价观点,有疑义的案例与典型案例一致性程度愈高之时,就愈足以将这两个案件做相同处理。透过这样的方式,我们可以尽量减少法官的恣意,而将其置于理性的监督之下。同时,亦有利于法平等原则的实现。然而,这样的“典型案例”如何获得?这并非如我们想象中那般简单。


  

  对于两大法系而言,此种“源案例”的寻找难度大不相同。整体而言,在判例法传统下,此种“源案例”的获取会较为困难。这不仅是因为判例浩如烟海,要从其中找到正好可与当下案件相对应的判例可谓大海捞针;而且是因为每一个判例可能包含的事实特征极为繁杂。事实特征具有多面性,到底哪些事实特征与当下案件具有最直接的相关性很难事先判断。在司法场域中,法官往往会凭借他以往的经验、学识与积累,直觉性地作出判断:当下案件与源案例F类似,而不是与案例G、H等类似。但是,更深入地思考就可能会发现偏见或错误。此时,法官会从前次比较的经验中进一步感知比较的方向,并在此方向上继续寻找相关案例。“源案例”的获得可能是一个不断试错的过程。相比而言,在制定法的背景下,“典型案例”的寻获会更加容易。这是因为,法官在当下的法律解释中,面对的是一个以成文法形式表现出来的规范,而不是孤零零散落一地的个案。此时,处于规范核心的典型案例,可以通过凝视法律文字本身并推敲其通常含义(平义)而得出。例如,前述刑法267条第2款中“携带凶器抢夺”的解释。通过对其文义做“外行人的平行理解”,就可以找到如携带管制刀具、枪支抢夺这样的典型事例。


  

  有时,为了突出典型案例的特征,还可以反向寻找一个极端案例。也即通过锁定一个明显不能归属于该规范的反面事例来确立一个参照,进而逆向思维式地推导典型案例的特征。例如,德国刑法第360条违警罪第11款规定了“不当惹起妨害治安之行为”。为了获得一个典型的、不当惹起妨害治安的行为,我们可以设想一个与之对立的、完全合法的行为。比如,某人在星期天晚上的营业时间内在一家卡拉OK的包厢内以正常的音量唱歌。借着这一参照,另一极端化的行为会马上浮现:另一个人在追思礼拜日,在一家墓地狂欢大叫并点燃爆竹。后者明显属于第360条违警罪所规范之“不当惹起妨害治安之行为”。在这两种清楚的、典型的案例之间,会有依其种类、声音强度、地点、时间均不同的噪音滋扰行为。通过反向案例的相互比较,我们会逐步明了该规范之处罚对象、条件与范围。[20]


  

  有时,典型案例并不意味着单一的个案,而是一个案例群。比德林斯基(F. Bydlinski)就曾经指出,“我们应尽可能地考虑每个人均认为可以毫无疑义地归于法律概念之下的许多案例,以便举出其共同的特征。换言之:对于有疑义的法律概念,应找出一个切中其‘概念核心’的第二定义”。[21]的确,规范类型的核心地带是一个区间,而非一个点。处于这个核心地带的案件,毋宁是一些复数的案件。以某个极端性的个案为切入点,通过联想其它类似的个案,我们可以在比较与归纳的基础上得出一些较具综合性的共同特征。以这些共同特征为元素,我们可以针对规范类型之核心,形成一种“焦点性的形象”。当然,这种形象是建立在不完全归纳的基础之上。即使是从典型个案的集合中发展出来的“群像”,也仍然是有风险的、不确定的。由此,我们应不断增加具有关联性的观察对象,使归纳建立在一个尽量扩大化的基础之上。加以比较的案例数量越多,由此所得的“焦点形象”就越是可信,进而比较的基础就越为牢固。


  

  3.比较基点的确立


  

  对于“合类型性的法律解释”而言,其核心不在于一个逻辑的推论,而在于一个比较—某种个案间的比较。这种比较没有标准、没有比较点,是不可能完成的。问题在于,比较点并不具有唯一性,毋宁说总是存在多样的选择可能。当我们问,毒品与枪支是否类似时,我们无法给出绝对的、唯一的答案。因为这取决于你是从什么样的角度或基点来观察:主要用途、物理性状还是被管制的法律性质?比较总是可以在复数的方向上展开。但是,作为法律解释而言,我们不能在无数的可能性中反复摇摆。为了得出确定的结论,法官必须锁定相关的比较基点。法律解释的妥当性,在相当程度上取决于比较基点的选择。但问题是,如何来确立此种基点?在Kaufmann看来,比较点的确立主要不是根据一个理性的认识,而是很大程度上根据决断,因而取决于权力的运用。而这绝大部分都未曾被反思过。[22]在我看来,比较点的获得,既非仅根据纯粹的理性认识,亦非仅根据赤裸的权力,而是同时渗透着这两种因素的作用。我们不可能设计出一种普遍有效的公式,凭借它便可以确定绝对合理的、正确的比较点。在这一问题上,任何公式化的努力都将归于失败。换言之,在比较点的确定上,的确没有绝对的唯一性,而是一种掺杂着难以言说的嗅觉、主体性的理解与能动性选择的微妙操作。然而,另一方面,我也不认为这是一个完全恣意的、毫无说明可能性的神秘过程。相反,它可以也需要通过一定的理由来进行合理化的论证。要完整地捕捉这些理由,并将其逻辑性地组织安排起来,乃是一种充满风险的作业。尽管如此,我还是尝试着将其中几个关键性的认识或论证规则整理如下:


  

  其一,比较点就其性质而言,乃是带有一定普遍性的规则或评价观点。对于案型比较的操作而言,其核心过程包含如下五个步骤:(1)通过整理典型案例A,发现其有X、Y、Z等几个特征;(2)通过整理系争案例B,发现其有X、Y、H等几个特征;(3)A在法律规范中是以某种方式处理的,被赋予特定法效果G;(4)在将A、B进行比较时,发现了一些能够解释为什么那样处理A的原则;(5)因为A、B在这一原则上具有共同之处,B也应当得到同样的处理,被赋予法效果G。可以看到,在上述五个环节中,最为重要的是第四个环节,即识别出一个规则或标准,这一规则可用以解释典型案例与系争案例的处理方式。如果无法获得这样一个可以适用的规则,案型比较就根本无法展开。正是这一规则,成为沟通典型案例与系争案例的中介,成为一个比较的基点。从性质上看,这是一个或多或少带有普遍性的规则,可在一定程度上反复适用。只有通过此种规则的媒介,才可能在具体事物之间进行贯连,才能实现从典型案例到系争案例的跨越。这里,我们看到的是一种“特殊—普遍—特殊”的连续运动。



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