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“冲突法理论”论纲

  

  (二)关于生成基础的理解


  

  基于上述分析,冲突法理论的生成基础既不可理解为冲突法本身,也不能与冲突法的生成基础等而视之[6]。


  

  在笔者看来,理论作为理性思维活动的产物。是“观念界”对于“实在界”的反思或再创造,它的存在在静态层面呈现为“心思/心事”的二元结构。在这二元结构中,“心思”是理性的家园,也是人自诩为万物之灵的关键所在。而“心事”则是实在界投射于观念界的影像,是具体表现为理性的“心思”的思想起点和思想归宿[7]。而“心思”对于“心事”的思考,或者说理性对于实在的反思,就是理论在动态层面的存在形式。基于上述认识,笔者以为,一种理论的生成基础,应当存在于“心事”与“心思”的互动中,或者说应当落实在“实在界”与“观念界”两个领域中。倘若这样的理解可以成立,那么具体到冲突法理论的生成基础,就可以归结为实在界的多元私法体系共存的状况以及理性对于观念界的反思这两个方面。


  

  关于实在界的多元私法体系共存的状况对于冲突法的意义,学界已有深入阐述,确实,如果实在界中的世界共享着一元的私法体系,那么作为解决法律冲突的冲突法规范根本没一有存在的必要和可能。同样,在一元的私法体系中,如果“心思”仍然在思考冲突法理论的话,那它所思考的归宿已经落在了实在界之外,只是一种幻想。遵守思想规则—理性在没有任何实在界原型的情况下,根本没有必要,也绝对没有可能发展出冲突法理论。认识到这一点可以帮助我们理解为何在古罗马时代发达得有些不可思议的私法体系和私法理论下冲突法理论却长期处于缺位状态—古罗马高度发达的私法文明导致了实质上的一元私法体系,排除了多元私法体系共存的可能[8]。


  

  但如果仅仅只形成上述认识对于我们理解冲突法理论的生成基础仍然是不够的,它无法解释在多元私法体系形成之后,甚至是在冲突法本身形成之后,冲突法理论仍有可能缺位的状况,也无法揭示在多元私法体系形成后,冲突法体系出现之前就可以生成冲突法理论的可能世界。关于多元私法体系并存并不必然产生冲突法体系,这一点较容易形成共识—虽然私法体系是多元的,在法律适用方面仍然可以执行严格的属地主义或者属人主义规则,使得多元的私法体系在事实上相互隔绝。但冲突法体系形成之后冲突法理论仍然长期缺位的历史事实却往往为人们所忽视,同样,在冲突法体系出现之前就先产生冲突法理论的可能世界也往往为人们所不意识。造成这种忽视和不意识的原因,就在于我们长期以来关于冲突法理论的生成基础问题上对理性的“心思”的地位没有给予足够的重视,没有真正理解理性对于观念界反思的实质。


  

  从应然的层面看,为了解决社会问题,我们必须建立某种社会制度,而社会制度都需要建树在一定的观念之上。这似乎喻示着这些观念必须是有效的,基于无效观念之上的社会制度是非常可疑的。有效就必定要给出有效的理由,那些没有理由的有效也是非常可疑的,但为某个观念提供其之所以有效或者可能有效的理由才是真正的困难所在。选择某种观念并不意味提供了理由,选择只是一种立场,立场和理由是不同的,虽然立场有可能基于某种理由,但往往基于没有理由的莫名冲动,或者说立场并不一定需要思想。为了提供可以说明选择的理由,就需要有效的思想,这有效的思想,就是理性对于观念界的反思。反思是理性所抱有的一种“怀疑的态度和方法”,它是促使理性获得成功的基本品质。当然,这里的“怀疑”并不意味着“否定”,“否定”也是一种选择和立场,同样需要给出理由。怀疑更像是不置可否,即悬搁一切有关于观念界的先验判断,将每一步的选择建立在反思之后所形成的有效理由之上。可以说,理性的反思就意味对于观念“合法性”的追问。


  

  由此看来,在多元私法体系共存这一实在界现实的既定框架之下,如果存在冲突法体系,也并不当然地意味着存在冲突法理论,我们可能只是基于一种莫名的信念自发地适用外国法,只有当我们以“为何适用外国法?”来设问以反思这一信念的有效理由时,冲突法理论才生成了。同理,在多元私法体系共存这一实在界现实的既定框架之下,如果没有冲突法体系,也并不当然地意味不能产生冲突法理论,我们仍可以“是否需要适用外国法?”来设问,并在此基础上展开有效的反思。



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