“冲突法理论”论纲
周江
【摘要】“冲突法理论”应当被理解为对于“为何适用外国法”做出解释的理论，而关于“如何适用外国法”的理论则毋宁属于“冲突法中的理论”。“冲突法理论”的生成基础落实于多元私法体系共存的实在界存在以及观念界中理性的反思品质之上。并且，其赖以生成的实在界基础作为影响因素而言时，就必须理解为“多元私法体系的共存状态”。“冲突法理论”是关于整个冲突法体系的“元理论”，它代表冲突法体系参与其他知识体系间的互动，而这种互动的出发点和归宿，就在于解释关于冲突法体系的根本问题，并对整个冲突法体系的存在负责。
【关键词】冲突法理论；生成基础；影响因素；意义
【全文】
依据通说，自巴托鲁斯（Bartolus）提出“法则区别说”起始，今人所谓之冲突法已经历近七百年之发展[1]。此间各家学说大致围绕着“是否适用外国法”以及“如何适用外国法”这两大主题诉诸各种理论资源陈述着各自的理解。
当下，在国内法治进程愈发关照冲突法的鼓舞下，国内学界的关注重心已明显落实为对“如何适用外国法”的思考与探究。这一旨趣与作为冲突法学说原生地之西方学界的研究潮流颇为吻合[2]。不可否认，对于“如何适用外国法”的关注不仅是冲突法学术研究实践关怀的具体表现，亦可形成对我国冲突法法典设计的重要理论支持。
然而，当我们热衷探讨“如何适用外国法”时，不可忽视的是这一主题毕竟应以“为何适用外国法”为逻辑前提。若缺乏对“为何适用外国法”的深度思考，我们便很难对“如何适用外国法”的研究提供方向性的指引，这势必影响研究成果体系上的完备性与内在联系。
基于上述认识，加强关于“为何适用外国法”的研究，并在此基础上做出具有中国印记的回答，将有助于夯实我国冲突法研究的根基。笔者尝试就此主题略陈己见。
一、“冲突法理论”界说
概念是思维对于存在的表述，也是思维对于存在的再创造，它是人们思想活动的起点和依托。如果对基本概念不能取得一致的理解，争论必将没有任何结果地永远进行下去。这似乎意味着，对于学术探讨或知识对话而言，形成一套为所有参与者所共知的概念体系是必要的，但更为理想的是参与者对这个概念体系存有共同的理解。然而，理想终归是理想，我们可以设想参与对话的“我”与“他”共享着大致相同的“心思”，却永远也无法保证这大致相同的“心思”思考的也是相同的“心事”。这是无可改变的事实，但并非令人沮丧的局面—事实规定行动的边界，却并不减少行动的可能。既然无法通过形成先验的对概念体系的共同理解来保障知识对话的意义，而知识对话本身又喻示着其必须有意义，那么最佳策略似乎就意味着每个对话的参与者应当负有义务的说出其对于有关概念的理解，通过说出自己的理解以求得其他参与者的理解，并促成有意义的知识对话。这正如博登海默所言：“没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。” {1)}486
笔者以为，基于冲突法理论这一概念所呈现的复合结构，其含义或许可以通过对“理论”和“冲突法”的分析予以探明。
（一）理论
现在，人们越来越倾向于随意使用“理论”这一词汇，这样的态度在日常生活中或许没有问题，但在学术对话的情景下却是不可取的。关于理论，一般理解为：“人们由实践概括出来的关于自然界和社会的知识的有系统的结论。”{2}774这样的理解在最低程度上满足了人们的运用需要，但仅仅如此是不够的。学术对话的严谨性要求对于理论必须有更为明确的界定。
当下，很多学术文本有意无意将理论等同为那些并非符合严格科学哲学意义的研究成果。在这些文本中，“理论”有时被用来指称那些作者就某一问题的形象“描述”，如所谓的国际私法所包含规范的“一机两冀论”或“人体构造论”[3]。不可否认，无论是“一机两翼论”还是“人体构造论”，都将描述者就国际私法应包含的规范这一问题的理解概括得非常形象，对于所研究的问题要做出如此形象的概括必须具备极高的学养。但就事论事的看，这些概括也仅仅只是“描述”而已，其与一般描述不同的只是它们是展示描述者深厚学术功底的极有创意的形象描述。在更多场合，理论还被用来指代那些作者就某一实在现象的观点，如所谓的“法律全球化”与“法律趋同化”理论。{3}153-160对于理论的这种理解符合一部分人的需要，在他们看来，“理论”就是“关于某一特定行为或现象的规律的集合或系列”。{4}2将此处的“规律的集合”化约为“观点的集合”也是成立的，如此一来，理论与观点相比，只是在数量上显得复杂一点，却并没有本质的区别。但观点始终是观点，某些观点也许很有洞见，却并不符合“理论”的应有品质。“理论”的功用在于通过对现象的发生做出解释，并由此理清人们的思路，指导人们的行为，它是思想的结果；而孤立的观点的形成过程却常与人的偏好有关。思想可以伟大，偏好却很渺小，你可以依此偏好提出这样的观点，我为何不可依彼偏好提出那样的观点？由此看来，理论的形成可以强化人们的行动，观点的堆积却使人更加无所适从。
