二、“冲突法理论”的生成基础
冲突法理论思考的是关于冲突法体系的根本问题，这难免使人直觉地感受到其与冲突法间存在某种内在的联系。但感受到联系是一回事，如何思考这联系则是另一回事。语言的规则成就了语言的魔法，语言的魔法非常容易导致我们将冲突法理论的生成基础归因为冲突法这一实际存在，或者将冲突法理论的生成基础与冲突法的生成基础等而视之。但魔法终究是魔法，它展示给我们的是一种幻象，并由幻象提供给我们一种错误的思路。事实上，上述关于冲突法理论生成基础的理解，很有可能正是一种南辕北辙的思想路径。
（一）“南辕北辙”的思想路径
将冲突法理论的生成基础归因为冲突法这一实际存在，这一思考路径非常符合人们依赖于经验事实的通常思想习惯，在经验的世界中，正是在有了冲突法之后才形成冲突法理论的。但不幸的是，这一思想习惯一次次地被证明是一种不良的习惯。
在笔者看来，使依赖于经验事实这一思想习惯不幸地演变为不良的思想习惯的原因，在于我们错误地运用了我们的感觉。经验事实的获得依靠的是感觉，而感觉是无所谓真假的，感觉所指向的，就是感觉本身。但人们的思想却莫名其妙地形成了一种将感觉的指向扩展出去，或者说将感觉演变为判断的冲动的习惯。这一冲动的习惯使情况变得越来越可疑。质言之，依赖于感觉而建立起来的经验事实只是无数可能世界中的一种情况，它并不能为我们提供足以依赖的保证。
不可否认，冲突法在我们的经验世界中，确实先于冲突法理论而产生。但这一经验事实所表达的仅仅只是时间上的先后关系而已，它并不逻辑地意味着冲突法可以成为冲突法理论的生成基础。如果时间上在先的就一定逻辑上也是基础的，那我们的世界就变得非常容易理解而没有思想的必要，但遗憾的是，情况往往并非如此。
既然冲突法理论的生成并不以冲突法为基础，那么意味着是否其与冲突法基于同一基础而生成？恐怕亦非如此。
当下，学界大致将冲突法的生成基础理解为如下几项：
第一，冲突法的调整对象大量涌现。法律以一定的社会关系为其据以安身之调整对象，这一点已为学界所共识。正如有学者所言：“决定一个法律部门何时产生的标准，却是该法律部门所赖以产生的社会关系的广泛性及其重要性。"{11}23冲突法的特有调整对象在于所谓之涉外“民商事法律关系”[4]，而这一关系的形成又有赖于通过各国赋予外国人以一定的民商事法律地位来促成有效的民间往来。
第二，法律冲突的存在。依据最宽泛的理解，“法律冲突是指规定同一问题的不同法律，因其各自内容差异而产生的在效力上相互抵触的现象”。{8}4而催生出冲突法的法律冲突，则依前文主要是指不同国家之间民商事法律方面的冲突，这种局面亦被学者们理解为多元私法体系并存的客观存在。{12}5当然仅仅是多元私法体系并存这一客观现实与冲突法之间并无必然联系，还需要某种法律事实将本来多元但不必然相干的法律体系联系在一起。
第三，内法域对外域法效力的认同。依据某一法律体系效力所及的范围，可以将法律效力大致区分为域内效力与域外效力。某一法域的法律体系对于其领域内的人、物及事件具有拘束力，可称之为它的域内效力，法律的这方面效力为人所共识。而且，理论上讲，任何法律的制定者在制定法律时都可以确定自己的法律具有某种域外效力，“但这种域外效力只是一种虚拟的或自设的域外效力，”{13}89要使这种域外效力化为实际，还需要某外法域对内域法效力的认同，或者说，需要某国在一定情况下对其他国法予以适用。
应当承认，冲突法的产生正依靠于上述请种因素的共同作用，学界将统一识别冲突法的生成基础也是恰当的。但就此认为这些因素的共同作用也是冲突法理论的生成基础，却未必妥当。根据前文分析，一法域对外城法效力的认同被理解为构成冲突法生成基础的因素之一，若将其进一步理解为冲突法理论的生成基础，则意味着适用域外法是一个不需要理论思考的问题，它具有一种先验的合法性。但我们所说的冲突法理论正是要对“为何适用域外法”，或者说“为何适用外国法”做出解释的理论。将理论需要解释的问题赋予先验的合法性，这无异于将理论皈依于信仰的门下，它不是理论的品质，倒更像宗教的做法[5]。事实上，对于宗教信仰而言，论证是个无关大局的问题，对于信的人来说，没有论证也会信仰，至于不信的人，论证再多也不会使其相信。在宗教的世界里，先验的合法性是最大的合法性。理论却与之不同，理论建构于理性之上，理性拒绝一切先验的合法性。因此，将冲突法理论将要思考的问题纳入识别为构成其生成基础的因素之一，这也不是在界定该理论的基础，而是消解它的存在意义。
