如此看来,需要我们思考的就是如何找出那些对冲突法理论起决定性影响的因素。前文已述,冲突法理论以一定的生成基础作为维持并规定其存在的因素,这就意味着当这些构成冲突法理论生成基础的因素发生变化时,冲突法理论的存在状态和形式也将随之变化。此种认识似乎有助于我们理解冲突法理论的影响因素,但仅仅如此仍然不够,基础可以静态地提供,影响却必须动态地形成。只有当我们动态地理解冲突法理论的生成基础时,才能真正地理解冲突法理论的影响因素。
冲突法理论以“多元私法体系共存的状况”作为其存在的实在界基础,但这“多元私法体系”作为其影响因素而言时,就必须理解为“多元私法体系的共存状态”。“共存的状况”和“共存状态”是两个结构相近却含义轩轾的表述。“共存的状况”着重表达的是多元私法体系静态的共存事实,而“共存状态”则意在通过对私法体系的共存规模以及各体系间共存关系的把握来理解多元私法体系动态的共存过程。
就多元私法体系的共存状态而言,其大致依循着国内多元私法体系—法律共同体内多元私法体系—全球性多元私法体系的逐步扩大的发展趋势。从历史的角度看,可能导引入们思考冲突法理论的多元私法体系最初是在一国内部形成的,如孕育了法则区别说的意大利以及继承和发展了法则区别说的法国。当多元私法体系在一国内部并存时,人们往往容易自觉或不自觉地受到国家意识或民族情感的影响,产生统一法律体系的理想冲动。冲动的理想转化为现实的局面需要时间的酝酿,那么,在统一的法律体系尚未形成之前,在某一法律关系或法律事实将尚处多元状态的私法体系纠结在一起时,就逻辑地要求身处某一私法体系内部的人们思考“是否适用以及为何适用”域外法的问题。当然,这只是逻辑的要求,现实的人们往往更可能不经认真的思考就在一种盲目的立场驱使下适用着域外法。但如果确实需要思考,“心思”的思想过程就不可能不受到多元私法体系共存于一国国内这一事实的影响。当统一法律体系的理想转化为现实,多元私法体系的共存就外化的表现为各民族国家私法体系的共存,而彼时的各个民族国家的私法体系由于这些国家所共同继承的罗马法传统和基督教精神的缘故,事实上共存于一个法律共同体内部。对于这一点,萨维尼有着深刻的洞见,他认为“基督教和罗马法是组成西方各民族共同性的两个因素”。(15)332那么,法律共同体这一多元私法体系共存的既定框架又将或明或暗的型塑着人们关于为何适用外国法的思考路径。
但在现代社会中,我们思考为何适用外国法的思想背景发生了重大变化。全球化是现代社会生活的主旋律,它在各个层面上以各种形式影响着现代世界。身处现代世界中的各个私法体系也不得不以全球性的方式共存着,“全球化是个使所有事情全方位卷入的运动,再也没有能够逍遥‘在外’的存在了”。{16}2在全球化的作用下,多元的私法体系全球性地共存着,这种共存规模上的迅速扩大也使得多元私法体系间的共存关系发生深刻变化—私法体系的共存不再以国家意识或民族情感为维系纽带,也没有法律共同体的既定框架,而至少在表面上看更像是一种“被迫”的共存。在这样的情境下,原来用来思考为何适用外国法(域外法)时所倚助的国家意识、民族情感或者原始的法律共同体意识都不再有效,“心思”必须改变思想的功夫。可以说,多元私法体系在共存规模上呈现出的全球性形态,并因此产生的在共存关系上的深刻变化,必然要求我们以与之前不同的思想路径开始思考(或者重新思考)冲突法理论。
【作者简介】
周江,单位为西南政法大学国际法学院。
【注释】关于冲突法体系(更严格地说应该是冲突法的学说体系)的起源,有学者认为可以迫朔至12世纪末的阿尔德里克,他曾经指出:“如果属于几个不同省份的人们在审判员面前涉讼,而这几个省份又有不同的习惯法的时候,就发生审判员应该适用哪个省份的习惯法的问题。”对于这个问题,他认为“审判员应该适用他认为是较好并较为有用的法律”。参见〔德〕马丁·沃尔夫:《国际私法》,李浩培、汤宗舜译,法律出版社1988年版,第45页。笔者以为,提出关于法律适用的问题是冲突法学说成型的必要条件,但并不是充分条件。或者说,阿尔德里克关于法律适用的疑问并不当然意味着其对该问题进行了认真的思考并形成系统的学说体系。从笔者掌握的资料来看,也很难将阿尔德里克关于冲突法问题的思考上升到体系高度,这是其一;其二,冲突法体系究竟源出何处是冲突法历史考据学上的一个重要课题,但冲突法既已有今日之形态,就逻辑且现实地意味着其必有源头,至于这源头到底是归功于阿尔德里克还是巴托鲁斯则与本文主旨无甚关涉。因此,笔者在冲突法学说的起源问题上从通说。
根据西蒙尼德斯(Symeonides)在布雷斯托(Bristol)国际比较法大会所做报告中的总结,当下主导其冲突法研究的五条线索基本可概括为:“多边方法、单边方法和实体方法之间的对立与共存”、“法律的确定性目标和灵活性目标之间的张力”、“‘管辖权选择规则’和‘内容定向规则’的对立与共存”、“‘冲突正义’与‘实质正义’的两难困境”、“国际一致性目标和保护国家(州)利益之间的冲突”。参见〔美〕西蒙尼德斯:《20世纪末的国际私法—进步还是退步?》,宋晓译,载《民商法论丛》(第24卷),金桥文化出版(香港)有限公司2002年版。
“一机两冀论”认为国际私法规范以冲突法规范、统一实体法规范以及国家直接适用的法为主体,以国籍及外国人法律地位规范、国际民事诉讼和仲裁程序规范为两翼。“人体构造论”将国际私法规范总结为“外国人地位论、统一实体法论、冲突法论、国际民事诉讼论、国际商事仲裁法论”。参见肖永平:《国际私法原理》,法律出版社2003年版,第26-27页。
关于冲突法的调整对象,学界存有不同意见:除“涉外民商事法律关系”外,还有学者认为应当是“涉外民商事关系”,亦有学者以为“涉外民商事法律关系”与“涉外民商事关系”是同一概念的不同表述,更有学者提出应是涉及两个或者两个以上国家法律利益的“民商事法律选择适用关系”。参见赵相林主编:《国际私法学》,中国政法大学出版社1999年版,第1页;赵生祥主编:《国际私法学》,法律出版社1999年版,第1页;胡家强:《对国际私法调整对象和范围的重新认识》,《法律科学》2002年第6期,第114-120页。笔者以为,民商事关系与民商事法律关系存在着比较显著的区别的,两者不宜混同。民商事法律关系在本质上虽然也是一种社会关系,但它最大的特点就在于其是需要法律调整的社会关系,而民商事关系并非都需要法律的调整,也即,需要法律调整的那部分民商事关系在经由法律调整之后才成为民商事法律关系。解决各国民商事法律的冲突,从而保障和促进国际民商事交往的安全和发展,是冲突法所追求的目标,也是它存在的价值所在。也就是说,国际私法本身所指向的是包含权利义务内容的法律关系。而且,从现实情况来看,冲突法调整对象所涉及的诸如涉外物权关系、债权关系、合同关系、侵权关系、身份亲属关系等,大多数国家都将其纳入法律调整,使之成为了一种法律关系,可以说,并不是新的社会关系的产生催生了冲突法,而是既有的法律化的社会关系扩大到了国际领域,才使得冲突法应运而生。所以,关于冲突法的调整对象,似乎采用“涉外民商事法律关系”较为可取。
宗教哲学家奥古斯丁就提出了“相信以便理解”的宗教论证方式—只有先相信我们需要理解的东西才能去理解它;安瑟伦关于上帝存在的论证虽然更富逻辑性,但也无非表达了“因为上帝是指必然存在者,所以上帝必然存在”这一先验思维方式,它并没有在本质上超越“相信以便理解”的方式。参见赵汀阳:《长话短说》,东方出版社2001年版,第4页;何光沪:《神圣的根》,广东教育出版社1997年版,第17页。
它们都将先验的合法性赋予给那些本来需要我们思考的问题,使得这些问题的基础错误地建树于我们莫名的信念之上,而对于信念之上的问题我们投有思考的可能,只有坚持的必要,需要思考的问题都生长于观念之间。事实上,只有“区分了‘需要思考的’和‘需要坚持的’才能有效地思想”。
从这个角度看,那些无法还原到实在界中去的所谓问题是不能称7为“心事”的,例如所谓的“世界的本质”,这些问题多半源自于语言的魔法对“心思”的误导,是一种“幻象”。同样,那些无法落实到实在界中去的所谓思考也不能被称为“心思”,而是一种“幻想”。这些所谓的问题或者思考最集中的领城莫过于宗教,虽然很多宗教观念也常被冠以“宗教理论”之名,但它们在起点和归宿上的关注焦点都落在实在界之外。在宗教的观念里,此岸的实在世界或许并非完全没有意义,但它的所有意义都在于衬托幻想的彼岸世界(幻象)的意义。
当然,在古罗马时代并非没有其他私法体系存在,我们不能想象与古罗马帝国同一时期的其他文明内没有自己的法律制度。但罗马周围的私法体系与高度发达的罗马私法根本不在同一重量级上。西塞罗(Cicero)就曾自豪得近乎狂妄地认为非罗马的法律是“混乱而又野蛮”的法律。(Zweigert&Hein Kotz: Introduction to Compara-tive Law. (3rd ed ). Clarendon Pressl998,p. 49.)而那些可以与罗马文明相提并论的其他文明与罗马之间,以及它们相互之间距离太过遥远,文明间无法发生实质性的交流。因此,彼时虽然实际上存在不同的私法体系,但实质上所呈现出来的却是数个一元的私法体系。我们所谓的“一元私法体系”正是理论对于“现实的现实”经过再创造后所得出的“理论的现实”,在理论的世界里,这样的再创造是符合思想规则的。
亦有观点认为:任何一种纯粹的自然现象和一种纯粹的社会现象一样都是抽象的产物,现实的研究对象总是介于两极之间,是一种自然的与社会的“杂交物”(hybrids)。 See Callon. M.: Some Ele-ments of Sociology of Translation: Domestication of the Scallops andthe Fishermen of St Brieuc Bay, in: J. Law (ed.):Power: A Ction,and Belief: A New Sociology of Knowledge, London. 1986. pp. 200一201.转引自盛晓明:《地方性知识的构造》,《哲学研究》2000年第12期,第39页。这样的见解不无道理,但同时必须注意的是,对全无可分的现实世界做适当的分离是理论必需的手法,否则理论便会失去其发挥作用的基础。那种不做分离即可有效解释现实的理论,即使不是不可能出现,也是还未曾出现—数学和纯逻辑也许具有这方面的潜质,但究竟是否如此亦未定论。
当然,理论推演的结果也可能表明内法域对域外法的认同不具备合法性,理性的悬搁态度本身就意味着没有什么是必定具有合法性的。
“综合文本"理论认为存在着某种方法能够使得不同知识体系形成互惠的改写,从而达到:(1)使各种参与互动的知识体系发生某些结构性的变化和问题的改变;(2)合作地产生新的知识和创造新的问题。参见赵汀阳:《没有世界观的世界》,中国人民大学出版社2003年版,第2页。