第二,罪数论之处罚——根据犯罪论或刑罚论原理决定对数罪是否实行并罚。根据犯罪构成标准得出罪数结论之后,接下来的环节是决定对一罪和数罪如何处罚。对于一罪来说,其处罚原则是按照所成立之罪的法定刑判处适当的刑罚,形成单一刑效果。对于数罪而言,则应根据数罪的种类决定如何处罚。在刑法理论上,根据不同的标准可将数罪划分为同种数罪和异种数罪、并罚的数罪和非并罚的数罪、判决宣告以前的数罪和刑罚执行期间的数罪[18]。罪数论主要应借助并罚数罪和非并罚数罪这一分类来明确数罪中应予并罚的范围,并针对非并罚的数罪确定相应的处罚原则。目前,我国刑法中的非并罚数罪主要包括同种数罪和一些特殊形态数罪,二者在非并罚的理由和根据上未必相同,需要结合刑罚的基本原理分别进行阐明。
1、关于同种数罪。我国司法实践中对于同种数罪一般不实行并罚,但在学界则存在不同的观点。认为原则上不需要并罚者的理由主要有两个:一是对同种数罪实行并罚会导致判决书的负担加重,二是刑法分则基本上为每个犯罪都配备了若干量刑幅度,可根据同种数罪的实际情况在法定刑幅度内选择适当的刑罚。为了不致与罪刑均衡原则相违背,在例外的情况下也可以并罚。主张对同种数罪也需要并罚的观点则认为,同种数罪和异种数罪在社会危害性上没有实质区别,在处罚原则上区别对待有违罪刑均衡原则;把同种数罪进行综合处理,实质上是一种估堆的做法,不够科学和准确;对同种数罪不并罚有可能导致重罪轻判或轻罪重判的结果[19]。从实现罪刑均衡的角度,本文认为第二种观点所提出的一些理由更为有力,而且国外也鲜有对同种数罪不实行并罚的做法,主要目的也是为了实现刑罚公正,这里实际上涉及诉讼经济的功利目的与刑罚公正价值之间的选择问题。但在我国目前的刑法实践中,对同种数罪不并罚的做法已成为一种司法习惯,相关司法解释[20]也有类似的指向,已经表明了选择态度。
2、关于特殊形态数罪。这里的特殊形态数罪主要是指想象竞合犯、牵连犯和连续犯,也就是理论上所历来认为的科刑一罪。其特点是虽因具备数个非价内涵而被认定为数罪,但由于某些特殊情状的存在,通常不实行并罚。这些形态在各自的存在特征上并不相同,想象竞合犯的主要存在特征是只有“一行为”,牵连犯的主要存在特征是数行为间具有“牵连关系”,连续犯的存在特征是具有“概括的犯意”“行为的连续性”以及触犯“同一罪名”。对这些特殊形态数罪而言,在数罪的前提之下缘何不实行并罚,应该是罪数论研究的重点问题之一。对此,目前的刑法理论中已经存在多种解说,有自犯罪论之立场进行观察的,也有自刑罚论立场进行观察的,[21]在内容上涉及诉讼经济、罪刑均衡、论罪科刑之合理性以及刑事政策[22]等多个角度。能否结合犯罪论和刑罚论的基本原理,为这些特殊形态数罪找到统一的非并罚根据,或者每种形态的非并罚根据都不相同,尚需在理论上进行深入探讨。囿于篇幅所限,本文对这些特殊形态数罪的非并罚理由不能深入展开,只能另撰文论述。但有一点可以肯定,国内罪数理论之所以对各种特殊形态数罪的成立条件一直歧义纷呈,原因之一就是没能在方法论上就这些犯罪形态的非并罚根据进行充分思考。本文认为,一个合理的尝试方向应当是在这些特殊形态数罪的非并罚根据和各自的成立特征之间进行往返思考,寻求合理结论。例如,理论上对牵连犯之牵连关系的理解存在主观说、客观说和折中说的争论,哪一种观点更为合理,学者们常常莫衷一是。其实我们首先应明确的是对牵连犯不实行并罚的理由和根据,由此再去判断哪种标准能最大限度地体现该理由和根据的意旨,对于不并罚理由和根据的不同理解,将决定对牵连关系应该持扩张还是限缩的立场,至于对想象竞合犯之“同一行为”以及对连续犯之“概括犯意”“连续性”和“同一罪名”的理解均应沿此相同的思路。