让我们根据适用法律的不同分两种情况来讨论。在条约方面,1961年《维也纳外交关系公约》第三十九条第二款规定了常驻外交代表豁免的存续时间。根据公约的规定,外交代表面临刑事指控,驻在国政府可以选择根据公约第十四条的规定将其宣布为“不受欢迎的人”,待其不再享有豁免时另行起诉。
对于国家元首、政府首脑和外交部长,我们在习惯法上找不到立即中止其属人豁免的明确理由。国际法院提出四种追究耶罗迪亚先生刑事责任的替代方法,实际上也就是坚持了维也纳公约第十四条和第三十九条的思路。卡札菲案中,利比亚在任领导人卡札菲面临恐怖主义罪行的指控,然而法国最高法院却肯定了卡札菲享有豁免权。[23]
由此,笔者认为相关国家官员在外国法院面临国际罪行诉讼的时候,其属人豁免并不必然因为战争罪等国际罪行指控的提出而立即中止。相应习惯法规则和条约似乎更加支持属人豁免持续到该官员不再担任相应职务之时。
3.非法律因素的影响
属人豁免面临的最大难题是非法律因素的影响。国际法院在逮捕令案中强调,豁免并不等同于有罪不罚的状态(impunity),并且列出了四种追究耶罗迪亚刑事责任的途径。从法理上说,国际法院提供的途径并没有错,但我们还需要考虑更多的因素。仔细辨别之后,我们发现判决书建议的这些途径没有一种是具有现实操作性的。例如,第一种情况是,由享有豁免特权人的本国根据相关的国内法对其起诉;第二种情况是,他所代表和曾经代表的国家决定放弃豁免。通过这两种途径追究耶罗迪亚刑事责任的可能性完全取决于他所代表国家的意愿或能力。如果刚果不愿意对之调查并起诉,或因为国内法方面的问题不具备起诉战争罪、反人道罪的条件,那么这种困境就相当于刚果为耶罗迪亚提供了一个避难的天堂。事实上,在本案审理时,耶罗迪亚已经从外交部长的位置上卸任,改任刚果教育部长。[24]但对于其被指控的犯罪事实,迄今为止也没有发现刚果政府有任何要追究其刑事责任的动向。由此可见,所谓“意愿”、“能力”本身并不是法律框架内能够解决的问题,其本质是政治问题。在考虑到这个背景的情况下,再来观察一下逮捕令案的情况。我们不难发现,无论作什么样的决定,国际法院都会面临困境:作有利于比利时的决定,国际交往的正常秩序有可能遭到严重破坏;作有利于刚果的的决定,国际法院可能受到诸如不保护人权的指责和非议。
另一方面,传统或许也能用来部分地解释国际法院的态度:国际法院一直保有维护既有秩序稳定的传统,司法实践较为保守;而各国际性刑事法庭,其目的是要追究国际罪行犯罪者的责任,代表的是国际法未来的发展方向,因此会作出较为激进的判断。
四、国际刑事法院的豁免问题以及巴希尔案的前景
从条约的角度来看,国际刑事法院的豁免问题更为复杂。罗马规约中涉及豁免问题的条款是第二十七条和第九十八条第一款。第二十七条是对习惯法上“与官职无关”规则的总结。在此之前,不论是《纽伦堡国际军事法庭宪章》第六条、《前南国际刑事法庭规约》第七条第二款,还是《卢旺达国际刑事法庭规约》第六条第二款,都对这一规则是属于程序性规范还是实体性规范语焉不详。罗马规约第二十七条从实体和程序两个方面进行了规定。根据该条第二款,罗马规约的缔约国自动放弃了国家元首和其他高级官员在国际刑事法院的豁免特权。但是,罗马规约只能处理缔约国内部的关系问题,根据条约法的一般原理,条约无法为第三国创设义务。[25]因此,在豁免问题上罗马规约还必须为国际刑事法院和非缔约国的关系作出安排,这就有了规约第九十八条第一款的规定,即若缔约国向法院移交案件导致其违反对非缔约国在豁免方面的国际义务,法院不得要求该缔约国这么做,除非法院能够首先争取第三国放弃豁免。由此可见,“与官职无关”规则的运用不是绝对的。但是笔者必需澄清两点:第一,第二十七条和第九十八条的适用并不构成对国际刑事法院判断案件可受理性方面的附加性条件,案件是否受理还是应当按照规约第十七条规定的条件来判断;第二,造成“与官职无关”规则适用不完整的状况,并不是豁免规则本身的问题,而是罗马规约效力的问题,毕竟条约对第三国没有约束力。