C.晚近的国家实践
晚近以来国家的司法实践,开始倾向于运用效力位阶分析的方法解决国际法规则的冲突。在诸如检察官诉泰勒案[15]、皮诺切特案[16]、费雷尼诉德国案[17]以及希腊的司法实践弗伊沃提亚县诉德国(Prefecture of Voiotia v.Germany)案[18]中,尽管这些案件并没有直接涉及外交豁免规则和“与官职无关规则”的冲突,但是就冲突解决方法而言,它们对于本文探讨的问题有相当的参考意义。
由此,笔者认为:在职权豁免的层面上,国家官员的豁免权不能作为其免于国际罪行指控的抗辩依据。
三、属人豁免的问题
1.二分法的运用
属人豁免的问题似乎更为复杂,因为这不仅仅是一个习惯法上的问题。从逮捕令案来看,虽然国际法院没有明确阐述这个问题,但其基本观点我们可以从其判决中推断出来:在一国国内法院,外交部长只要还担任职务,对其签发任何逮捕令的行为都是对外交部长享有豁免的侵犯;在国际性刑事法庭面前,外交部长的豁免权应受到“与官职无关”规则的约束。由于国际法院认为国家元首的豁免与政府首脑、外交部长的相同,因此国家元首、政府首脑的情形也可以据此推断。至于常驻驻在国的外交代表,则受到1961年《维也纳外交关系公约》的约束,国际法院的观点如是。[19]综上可以看出,这是一个分情况讨论的二分法:保持国内法院面前属人豁免的稳定性,是出于维持正常国际交往的考虑。如果国家元首、外交部长在出访、谈判过程中,在外国面临不可预知的诉讼风险,任何一个国家都无法接受此种国际交往的环境。当一个国家的元首被邀请去国外参加国际会议,而邀请国趁机将其逮捕,这样的做法显然是不能接受的。在国际刑事法庭面前,相关人员受到“与官职无关”规则的约束,似乎可以从条约法的角度得到合理解释。我们可以从法庭规约这一宪法性文件出发进行分析。[20]在安理会单独设立的国际刑事法庭--前南国际刑事法庭前,被告人之所以没有豁免是因为法庭规约的效力来自于安理会的职权,而安理会的职权由《联合国宪章》第七章的规定予以强制保证。对塞拉利昂特别法庭而言,“与官职无关”规则的优先适用仿佛可以解释为联合国与塞拉利昂政府之间关于建立该法庭条约的授权。[21]至于国际刑事法院的豁免问题则比较复杂,下文予以阐述。
2.属人豁免的中止
国家元首、政府首脑、外交部长、常驻代表在外国法院面临国际罪行的指控时,其属人豁免什么时候中止?或者说,这些严厉的指控是否使得相关人员的属人豁免立即失去效力?当然,这里存在一个前提性问题--指控所依据的事实是否被证据充分证明的问题。以战争罪为例,1949年日内瓦公约要求“或引渡或起诉机制”的启动必须满足有初步证据证明犯罪嫌疑人事实上实施了“严重违反日内瓦公约”这一类战争罪。[22]抛开证据法问题不谈,属人豁免是否直接被中止呢?