那么,乌尔比安为何要保留元首在上述情形中的继承能力呢?因为罗马人有指定皇帝为自己的遗产受赠人的习惯{33}。历史上以此等身份得遗产最多者为奥古斯都和提贝流斯。奥古斯都在其《行述》中说明自己20年来从友人、知己遗产的所得超过14亿赛斯特斯{34}。这些友人中就包括了诗人维吉尔,他把自己1/4的遗产给了皇帝,还有诗人贺拉斯;还有其挚友阿格里帕,而文学艺术的着名保护人梅切纳斯把自己的全部遗产都遗赠给了奥古斯都;公元前5年的执政官秦纳指定奥古斯都为自己惟一的继承人{33}142法学家卡皮托把提贝流斯皇帝列为自己的继承人{33}144。这些遗产是皇库的资产来源之一。皇库并非皇帝的私产,而是托付给他的在他控制下的为了公共目的的财产,皇帝有权利且也有道德上的义务仅为公共福利使用皇库的岁人{23}473。考虑到皇库对私人遗产的极大依赖,以及皇库在满足公共财政需要中的地位,因为元首不生育就剥夺他取得这方面遗产的权利能力,不是对他的惩罚,而是对国家的惩罚,所以,乌尔比安为皇帝在这方面设立了一个豁免权,这个跟现代法为国家元首设立的诉讼豁免权道理差不多。基此可以认为,把Princeps legibus solutus est当作证明皇权不受法律约束的论据,不能成立。
顺便指出,在优士丁尼《法学阶梯》中[I.2,17,8(7)],还有另一个张扬君权不受法律限制的片段,有如下列:
在同一演说中他还表示:自己不接受因不和而把元首作为继承人遗留下的遗产,也不批准非法订立,由于这一原因把他指定为继承人的遗嘱,也不接受根据单纯的口头指定的继承人名义,也不根据任何缺少法之权威的文件取得某物。在此之后,被尊为神的塞维鲁和安东尼努斯很经常地批复:“尽管事实上”,他们说,“我们不受法律约束,但我们根据法律生活”。
弗里茨·舒尔兹认为,这一片段也经过了篡改{29}159,因为上述片段提到的塞维鲁和安东尼努斯被收录在优士丁尼《法典》中的被援引的片段并无张扬君权之意,亚历山大·塞维鲁的敕令有如下列:
经常有敕令规定,皇帝也不能根据形式有缺陷的遗嘱要求遗产,事实上,就算谕令权法豁免皇帝遵守市民法的程式,但没有什么比依据市民法生活更加符合自己的谕令权了(C. 6,23,3,亚历山大皇帝致Antigonus, 232年){35}。
以上是优士丁尼《法学阶梯》2,17,8(7)援引的塞维鲁的文本,被援引的安东尼努斯的文本不见于优士丁尼《法典》。根据弗里茨·舒尔兹的考证,他的说法应跟塞维鲁斯的说法差不多,可能是这样:
就算谕令权法豁免朕遵守市民法的程式,但朕依据市民法生活{29}159。
C.6,23,3如同乌尔比安的《优利亚及帕皮亚法评注》第13卷一样,在一个非常狭窄的语境—遵守市民法规定的程式的语境—谈论君主的守法义务,告诉我们,谕令权法豁免皇帝遵守市民法的程式取得遗产的义务。换言之,即便遗嘱订立有形式缺陷,例如证人没有签名或盖印于遗嘱之上,皇帝也可根据它们取得遗产,其他人则不可以。该法的考虑有二:其一,具有较高或同样谕令权的长官不得受裁判官强制(D.4,8,4,保罗:《告示评注》第13卷),因此,如果皇帝因为指定他为受遗赠人的遗嘱的缺陷出现在法院,局面将是尴尬的,所以干脆豁免他这方面的义务。这样的规定由此开创了现代国家元首司法豁免权的滥觞。显然,我们并不因为现代国家元首享有这样的豁免权就认为他们高踞于法律之上。其二,充盈皇库的需要。《优利亚及帕皮亚法》是以剥夺继承权的方式打击独身和婚而不育的,但这样的打击科加于皇帝有时就不妥。理由一,有些皇帝冲龄即位,例如,乌尔比安的主要服务对象亚历山大·塞维鲁13岁即位,他们未达到法定婚龄,但要为皇库接受广大民众的遗赠。理由二,为贪图安逸的婚而不育者才值得打击,实在生不出来的也这样打击,就陷入客观归罪了。5贤帝中的前4个,即内尔瓦、图拉真、阿德里亚鲁斯、安东尼努斯·皮尤斯都无子{36},只有马可·奥勒留有子,前4者当都属于这种情况,他们应可为皇库接受遗赠。对这两种情形中的皇帝实行豁免,才可让皇库多有进账,以满足公共开支。但有些较真的皇帝认为这样的权宜之计破坏了法治的尊严,遂主动放弃这样的特权,因为自己以谕令权让民众守法,自己守法则是符合自己的谕令权的,完全采用的是“相如虽渴,不饮盗泉之水”的理路。但优士丁尼《法学阶梯》的编者为了扩张皇权的需要,把这个片段从皇帝—遗嘱法的语境推广到皇帝—一切法的语境,虚构出“我们不受法律约束……”这样的句子,但凑巧编订优士丁尼《法典》的是另一批人,两个编者队伍没有协调,结果形成转述与原始文本的不一致,穿帮大矣!两个文本的对比反而证明罗马皇帝的豁免权很小,而且皇帝们自愿放弃。吉本们依据这些经篡改的文本所做的妄言可以休矣!
尽管在乌尔比安的时代,君主不可能超越于法律之上,但他们的权力肯定比共和时期执政官的权力大得多。有人这样比较共和时期和帝政时期法与权的大小:在共和时期,罗马的法律与其说是国家的法令,不如说是法学家的创造。恺撒上台后,使法律受制于中央集权的政府的需要。法学家的地位由此降低,尽管他们可以达到政权的极高位置,但不少被谋杀{37},乌尔比安本人就是如此,因为此时的法学已同君主制紧密联系起来{5}。所以,无妨说乌尔比安的Quod principi placuit, legis habetvigorem具有强化贤君的皇权,为敕令的直接法律效力张目的倾向,换言之,免除敕令经过元老院批准的程序,使其具有直接的法律效力。
在1世纪的元首制时期,皇帝的决定还不能直接生效,皇帝必须本人或通过代表到元老院发表演说(Oratio),其内容为一个法案,元老院批准的,才成为法律,严格说来是成为元老院决议。这样,皇帝不过是提案人,元老院才是真正的立法机关。从理论上讲,元老院完全可以驳回皇帝的提案。这种分权制衡的格局,使把元首制时期叫做帝政分权时期不冤。皇帝的立法以元老院决议的方式作出,乃因为他是第一元老!当然,分权还体现在另外的方面:其他高级长官也可提议制定某个元老院决议,也就是说,法案提出权是皇帝与其他长官分享的。直到阿德里亚鲁斯皇帝时代(117-138),才罢黜了高级长官向元老院提出法案的权力,这一权力由皇帝独揽,皇权加强了。非独此也,元老院对皇帝法案的通过不经讨论,成为一个橡皮图章,对法案的批准流于形式。从此,“元首的演说”成为一个取代“元老院决议”的法律术语,后一术语只用来指早期的元老院决议。“元首的演说”存在的时间不长,历史上只留下了14个重要的元首演说,它们绝大多数出自安东尼王朝的两个“贤帝”阿德里亚鲁斯(2个)和马可·奥勒留(8个)。他们被称为贤皇帝的重要原因是他们尊重元老院。到了2世纪早期,“元首敕令”(Constitutions principum)的术语取代了“元首的演说”的术语{23}。所以,161年左右的盖尤斯《法学阶梯》1,4-5把元首的敕令与元老院决议作为并列的两种法律渊源,并断言前者具有无可置疑的法律效力。相反,元老院决议是否有法律效力是有争议的{38}。为何争议?不难理解。元首的敕令以前采取元老院决议的形式,现在前者独立于后者了,后者又以皇帝为唯一的提案人,现在皇帝已不可能做出这样的提案,那还要元老院决议作甚?当然,由于有一些早期的元老院决议仍然是活法,所以宜保留元老院决议的名目,至于新的元老院决议,就不可能再有了。根据齐云博士的统计,罗马法史上共有130多个元老院决议,其中最晚的《关于夫妻间赠予的安东尼努斯元老院决议》(Senatusconsultum ad orationem Antonini de dona-tionibus inter virum et uxorem)于206年(这正在乌尔比安的盛年期中)制定[15],此后,元老院决议尽管偶有颁布,但已无碍于敕令的独立地位,在乌尔比安辅佐亚历山大·塞维鲁的时期,不曾颁布过一个元老院决议。元首敕令则抛开元老院决议的外衣直接成为法律渊源,生生不息。这种现实需要理论说明,尽管盖尤斯在161年许就提供了这样的说明,但稍晚的乌尔比安仍处在一个“元首的演说”和“元首的敕令”并存的过渡时期,他服务的赛埔提谬斯·塞维鲁于195年颁布过一个禁止监护人和保佐人转让或抵押被保护人的土地的“演说”[16],因此,敕令的独立地位还要强调,故乌尔比安以Quodprincipi placuit, legis habet vigorem的文句重申了盖尤斯的说明。应该说,他的重申是有效的,在乌尔比安死后,“元首的演说”不再见于史书记载,敕令的独立地位终于确立。乌尔比安对于这一成果,宣力至巨。