是君主喜好还是元首决定具有法律效力
——对元首制时期和优士丁尼时代罗马宪政的考察
徐国栋
【摘要】本文以对Quod principi placuit, legis habet vigorem的正确翻译为起点，还原了帝政分权时期元首与元老院分权、共治的宪政局面，批驳了罗马无宪法论以及私法巨人、公法矮子论，揭示了某些英语世界的作家故意误译上述拉丁短语以彰显英国宪政优越论的阴谋，展示了短语作者乌尔比安的思想体系中的宪政倾向，对延长西方宪政史的时间链条具有特别的意义。
【关键词】罗马
宪法；乌尔比安；英国宪政优越论；敕令；元老院决议
【全文】
一、乌尔比安一句话引起跨世纪国际公案
（一）公案的中国版之发生及前溯
2世纪下半叶或3世纪上半叶的某一天，按现在的地理观念来说是黎巴嫩人的罗马法学家乌尔比安（Domitius Ulpianus，约170～228[1]）在其法学教材中写下了Quod principi placuit, legis habet vigo-rem（D. 1 ,4 ,1 pr.）一语，当时他根本不可能想到，此语会引起一场跨世纪的国际公案，案底是元首制时期罗马帝国政治结构的性质以及相应的古罗马是否有宪法，以及如果有的话，是何种宪法的问题。
这桩公案虽然在欧洲已打了900多年，却是于最近才在离乌尔比安家乡数千公里的中国东北地区呈现于国人。2009年9月25日，在第22届全国外国法制史研究会年会会场，我就山东师范大学程汉大教授的《从普通法历史看英国人的法律智慧》一文中关于乌尔比安的上述短语的译法提出批评。程教授将之译为“凡君主所好为法律”，并从这一误译出发得出罗马法“公法矮子，私法巨人”的结论，进而得出如下结论：罗马-大陆法天生与专制主义有一定亲和力，普通法注定与专制主义格格不入；大陆法制度首先关注的是主权者的特权，普通法首先关注的是个人权利{1}。作为采用乌尔比安这一片段的优士丁尼《法学阶梯》的中译者，我认为应将乌尔比安的这句话译为“君主决定之事具有法律的效力”。这一批评给程教授很大震撼，他走过来对我说，太多的人如此译并运用上述拉丁短语，未料有另外的译法，说自己的译法来自美国学者麦基文的《古今宪政》。我向程教授解释如下：在Quodprincipi placuit,legis habet vigorem一语所处的上下文中，有对君主权力来源的《关于谕令权的王权法》的说明，以及关于君主决定之事只有在具有普遍性的前提下才有法律效力的说明，它们都已证明古罗马不可能赋予君主的任性以法律效力。这时程教授提出，你把《关于谕令权的王权法》为何说清楚了，才能说服我。这是一个挑战，我感到必须做一个详细的研究才能纠正这一流传如此之广，如此具有国际性和解释性的错误。此等错误的国际性表现为它不仅危害中国人，而且危害西方人。此等错误的解释性在于，有的持错论者并非不知自己出错，而是为了一定的功利目的制造并坚持这一错误，为一种普通法系优越论张目。
事实上，我在9月25日的发言是我第二次跟对Quod principi placuit, legis habet vigorem的错误理解做斗争。2000年之前，我在教学中经常遇到一些学生对这一拉丁短语作程汉大教授式的解释，我每遇则纠，学生则如此自辩：大家都这么理解此语，这种少对多的局面让我气急败坏地在我的优士丁尼《法学阶梯》中译本的这一短语的译文下加了一个注，其辞曰：“这一句话经常被一些对罗马法极为无知的作者翻译成‘君主所喜好之事就是法律’。在拉丁文中，动词Placere有‘决定’、‘喜欢’等意思。在这一段落中，它显然是‘决定’的意思。上述错误翻译歪曲了罗马法的社会契约论基础。所谓社会契约论，就是关于权力来自人民的授权的理论。事实上，紧接着这句话，优士丁尼就说到元首的权力是通过王权法由人民授予的，这是社会契约论思想的表述。”{2}所幸的是，当年惹我生气者之一，北京大学法学院副教授薛军最近对这一短语有了新态度。2009年10月24 -25日在北京召开的第4届“罗马法、中国法与民法法典化国际研讨会”上，他提交了《罗马公法与现代欧洲宪政》的论文，其中对如上拉丁短语采用我的译法，并以注释说明，那些采用另一种译法的人可能并非如我所说对罗马法无知，而是具有扩张皇帝或国王的立法权的目的{3}。此言不虚，在近代民族国家兴起的过程中，一些学者和政治家确实运用过此语为扩张君权张目，以对抗封建主、教会甚至笼罩在数个民族国家之上的神圣罗马帝国的权力。
（二）对乌尔比安短语的两种对立理解
如前所述，无论是程汉大教授还是我的学生，都讲过大意为太多的人对Quod principi placuit, le-gis habet vigorem一语持与我不同的理解之类的话。确实如此！这里只略举数个欧美作者的观点如下：
1．布莱克斯通（1723-1780）。在其《英国法释义》中，他就君权的大小说：“罗马法的规定与我们的法律简直有天差地别的不同，一方面是法律的权威大于国王的权力，而另一方面（如同一位罗马法学家曾表达过的），则是国王的权力凌驾于法律之上。”{4}这位罗马法学家显然就是乌尔比安，他“曾表达过的”，指的是D.1,4,1pr.。实际上，罗马的君权与英国的君权并无不同，都是法律之下的。但布莱克斯通不知是出于无知还是出于故意歪曲，开创了丑化罗马宪法、美化英国宪法的传统。[2]这让我联想到意大利学者打造了拉丁人民的团体主义与日耳曼民族的个人主义的对立作为回击。[3]看来，这两个不同文化集团的学者不断地互相埋汰。
2．爱德华·吉本（1737-1794）。对于乌尔比安生存的塞维鲁王朝，他这样描述：“法学家和史学家异口同声地说，皇权的占有并非来自代表们的委托，而是由于元老院已无可挽回地放弃了自己的权力；还说皇帝已经从民法的限制中解放出来。他可以随心所欲地处置他的臣民的生命和财产，也可以把帝国作为他私有的财产任意处理。”{5}此语中的“法学家”显然包括乌尔比安。它尽管未直接援引乌尔比安的文本，但显然是基于对此等文本的曲解得出了上述推论。
