敕令的独立地位之取得还与亚历山大·塞维鲁对元首顾问委员会的改革相联。从第一任元首奥古斯都开始,每个皇帝都设立自己的元首顾问委员会,其职责相当于内阁,其成员主要是元老,后来逐渐吸收骑士参加。到了亚历山大·塞维鲁,在他未亲政的时期,元首顾问委员会也由16个杰出的元老组成{39}16。但他亲政后,其顾问委员会采取了非元老化倾向,其成员达到70人,其中20个是最博学的法学家,50个是精于言辞的智者。选择的标准是与皇帝本人的友谊、可能成员的社会地位,尤其是他们的法学家资格{40}。其中包括的法学家有乌尔比安、保罗等。他们构成一个法案准备机构。贤帝塞维鲁非经与他们协商,绝不颁布任何敕令。在委员会开会时,会问到每个人的意见并把他之所言记下来,但在任何人发言前,都给他时间咨询并思考,以便他不至于被迫就极重大的问题信口开河。委员会以多数为决定,要求的多数程度与通过元老院决议要求的多数程度同{41}。这样准备好的法案到了元老院尽管只盖一个章,但不影响其合理性。看来,塞维鲁表面上尊重元老院,采取了一些赋予其尊荣的措施,但骨子里是瞧不起这个机构的,实际上是把元首顾问委员会搞成了真正的元老院,以取代那个具有元老院名称的机构,于是发生了立法权由议会向内阁的转移。对此,法国学者爱德华·屈克辛辣地说:“元老院绝对不能独立作为抵抗皇帝意志的工具,其权威是虚拟的,其作用仅限于登录皇帝的敕令。”{39}347
但这样的元首顾问委员会的立法程序无任何任性可言,对此有实例可证。塞维鲁曾想用不同的服色把每个皇帝班子区分开来,并用服色把奴隶区分开来,但乌尔比安和保罗或许是按上述程序阻止了他的这一想法,理由是遇到爱吵架的人,这样的安排会引起喧嚷。最后,塞维鲁做出妥协,只决定用宽紫带把罗马骑士与元老区分开来{41}。所以,皇权的扩张并不意味着皇帝的任性的扩张。塞维鲁似乎为自己可能的任性自我设定了一个限制工具。
三、对经添加的优士丁尼《法学阶梯》1,2,6的分析
前文已述,乌尔比安一句话引起的公案并非针对乌尔比安自己的D. 1,4,lpr.发生;而是针对转述D. 1 ,4 , l pr.以及以下两句的优士丁尼《法学阶梯》1,2,6发生,转述表示接受,因此,如果说分析乌尔比安的母本能揭示他所处的塞维鲁王朝时罗马的宪政状况,分析这个摹本,则可揭示出相隔300多年后东罗马帝国优士丁尼时代罗马的宪政情况。而且,在分析乌尔比安的母本时,为了论述的集中,我只分析了头段,现在分析此段与接下来的两段在法理上的关联。
如同乌尔比安的母本,这也是一个经添加的文本,但添加并不导致文本价值的完全丧失,正犹如伪书并非毫无价值,倒是可把它看作优士丁尼的一个反映当时社情的文本。
但元首决定之事也有法律的效力,因为人民已通过颁布关于其谕令权的王权法,把自己的一切谕令权和权力授予给他和其个人。因此,皇帝以书信规定的任何事情,或在审理中决定的任何事情,或以告示命令的任何事情,显然就是法律。这些就是叫作敕令的法律。显然,这些规定中某些是针对人的具体情况的,也不被取作先例,因为元首无意如此。事实上,由于某人的功劳而容许他的东西、或如果裁决处某人刑罚、或如果不作为先例地救济某人,都不超出该人。然而,其他决定,在它们具有普遍性的情况下,毫无疑问,约束所有的人{2}。
本段中的关键术语是《关于谕令权的王权法》,对它的解释将左右对元首权力大小的研判。关于这一法律,学界讨论颇多,意大利罗马宪法专家德·马尔蒂诺告诉我们有人对此持否定说,理由是:在古代,根本不需要承认王的权力,甚至在形式上也不需要,因为谕令权是官员行使的{42}。但通说认为,它是存在于起自王政时期,存续于共和时期,保存至帝政时期的罗马政治习俗中的一系列授予王、长官和皇帝谕令权的法律{23}550。这一习俗的最早创始人是罗马的第二任王努马(Numa Pomfilius)为,他被库里亚大会授予王的职权后,提议此等库里亚大会投票确认他自己的权力,形成确立王权的库里亚法。他的后任图留斯·噢斯提流斯(Tullius Hos-tilius,公元前672-公元前641)、安库斯·马尔求斯(Ancus Marcius,公元前614-公元前616年)、塔克文·普里斯库斯(Tarquinius Priscus),塞尔维尤斯·图留斯(Servius Tullius)和高傲者塔克文(Tar-quinius Superbus)采用同样的程序确权{43}{44}。谕令权是长官发号施令的权力。大长官享有此权。谕令权分为民事的和军事的,前者是在意大利范围内的一般执行权和行政权,后者是主持百人团会议的权力以及行省管理权{45}。[17]凭这种权力可以生杀予夺,所以需要采用严格的程序确定其范围。到了共和时期,大长官经百人团会议选出后,也要根据谕令权法确权。所谓大长官,就是有谕令权的长官,包括执政官、裁判官等,与部落会议选出的毋需确权的小长官并立{46}。到了元首制时期,对元首谕令权的批准权由民会转到元老院,但长期没有采取明示的方法确认元首的权力,对于此等权力,元首和元老院心照不宣而已。尽管如此,也有学者认为,“公民议会为第一位皇帝奥古斯都制定了一个王权法”{13},这样的意见猜测性很强。所以,韦斯巴芗(69-79年在位)皇帝不满这种不明确的局面,于在位期间制定了《关于谕令权的韦斯巴芗法》(Lexde imperio Vespasiani),其中明确规定皇帝的权力有以下8项:第一,外交权;第二,法案提出权;第三,召集临时元老院会议通过法案权;第四,长官候选人推荐权;第五,城墙外推权,也就是扩大罗马城的范围的权力,这不仅具有城市建设的意义,而且有政治意义,因为一些长官—例如保民官—的权威以城墙为界限,外推城墙等于扩张此等长官的管辖权范围;第六,为国家利益便宜行事权;第七,对元老院决议以及公民大会决议的否决权;第八,既往作为被追认合法权,外加违法豁免权、免交罚款权、免受控告权{47}。该法是一个重要的罗马宪法文件,揭明了皇权与民权的传袭关系,从它自然可得出君权民授的结论。它对于皇帝享有的权力采取了明示主义,换言之,未经授予的权力不得行使。尽管安排了一些便宜行事条款和脱困之道—甚至包括现代的豁免权制度—但根本不能使人得出君权无限,以致于其喜欢之事都可成为法律的结论。