第三，上述第二点表明，进行中外刑法理论的比较、研究，要注意中外刑法立法上的差异。因为，很多理论上的不同其实根源于立法上的不同，反之，立法上的不同也会为发展不同的理论留下空间。刑法理论的重要功能之一，就是通过解释刑法规范，使之适用于具体案件，来保障刑法发挥保护法益、维护人权等机能。也就是说，刑法理论的构建受制于国家既定的刑法立法，这同时也是罪刑法定原则的精神的体现。反之，如果在理解、介绍外国刑法理论时，忽视了这一制约，就可能发生理解和介绍上的偏差乃至错误。如果在进行中外刑法理论的比较研究、借鉴时，忽视了各自立法对各自理论的不同制约，就可能出现“淮南为橘，淮北为枳”的局面，同时，也可能抹杀掉基于自身独特立法例发展自己独特理论的机会。
【作者简介】
李强，单位为清华大学。
【注释】在本文的撰写过程中，业师黎宏教授提出了非常中肯的修改意见，令本文更加完善，在此谨表谢意。至于本文的一切错误，由笔者负责。
参见曾根威彦：《
刑法の重要問題（各論）》，成文堂1996年补订版，第144~145页。
何鹏案主要案情如下。2001年3月2日，何鹏持账面余额仅10元的储蓄卡，在ATM机上查询生活费是否到账。但是，他发现自己卡上的10后面冒出了很多个“0”，足有百万元之巨。于是，何鹏尝试取款100元，成功之后，两天内分别从9个ATM机取款221次，共计42.97万元。法院认定何鹏构成盗窃罪，且数额特别巨大，遂于2002年7月12日判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
也有学者持不同意见。例如，松宫孝明教授认为，该判决的理论构成尚不明确，在该判例中存在对于被取出的现金认可成立侵占罪的解释空间，但是，还不能断定这一判例认可了对存款的占有。参见松宮孝明：《
刑法各論講義》，成文堂2008年第2版，第263页。
黎宏：“论财产犯中的占有”，《中国法学》2009年第1期。
参见佐久間修：“使途を定めて寄詑された金銭の他人性”，载西田典之等編：《
刑法判例百選II（各論）》，有斐閣2008年第6版，第124~125页。
参见的场纯男：“侵占罪中占有的意义”，载芝原邦尔编：《
刑法基本判例》，有斐阁1988年版，第134页。转引自西田典之：《日本
刑法各论》（第三版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第177~178页。
参见山口厚：《
刑法各論》，有斐閣2005年补订版，第289页。
同上，第290页。西田典之教授也持基本相同的看法。参见前注，西田典之书，第177页。
参见上嶌一高：“預金による占有”，载西田典之ほか編：《
刑法の争点》，有斐閣2007年版，第198页。
参见高橋則夫：“誤振込み”，载西田典之ほか編：《
刑法判例百選II（各論）》，有斐閣2008年第6版，第101页。
参见前注，松宮孝明书，第263页。
参见前注，山口厚书，第290页。
否定说也认为行为人构成盗窃罪，但是，是对银行对现金的占有的侵害。
山口厚：《从新判例看
刑法》，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第228页。
参见前注，上嶌一高文，第198页。
参见前注，山口厚书，第222~223页。另参见前注，高橋則夫文，第100页。
参见前注，山口厚书，第291~292页。
参见前注，上嶌一高文，第198~199页。
对本民事判决，西田典之教授认为，“有关因错误转账（即错误汇款--引者注）所形成的存款的处理，该判决着眼于在银行答应了退还请求的情况下，对此如何救济，而并不是在
刑法上正面肯定本来没有权限的受领人的所谓存款债权。”（前注，西田典之书，第178页注1。）对此，我国学者指出，根据日本相关判例，对错误汇款进行更正，必须得到收款人的同意，这实际上是从刑法学的角度承认了该存款债权的存在。（参见前注，黎宏文。）
参见前注，高橋則夫文，第100页。
参见前注，山口厚书，第226~227页。
参见前注，上嶌一高文，第199页。
参见前注，高橋則夫文，第101页。
参见前注，山口厚书，第232页。
参见前注，高橋則夫文，第101页。
参见前注，山口厚书，第232页。
参见前注，高橋則夫文，第101页。
前注，山口厚书，第230~231页。
参见同上，第230页。
前注，山口厚书，第233页。
例如，西田典之教授就持如此看法。参见前注，西田典之书，第178页注1。
“基于存款的对金钱的占有”（“預金による金銭の占有”），参见前注，山口厚书，第289页。“基于存款的占有”（“預金による占有”），参见前注，上嶌一高文，第198页。“存款的占有”（“預金の占有”），参见前注，山口厚书，第290、291页；前注，山口厚书，第228、232页。
前注，山口厚书，第175页。
参见前注，松宮孝明书，第263页。
前注，高橋則夫文，第101页。
参见前注，山口厚书，第228页。
参见前注，山口厚书，第228页。
参见前注，高橋則夫文，第101页。
参见前注，黎宏文。
参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第704~705页。
如前所述，“占有”的实质是对财物的控制、支配，对于无形的财产性利益，也可以通过相应的物理的、规范的手段加以控制、支配，因此，将“占有”延展至财产性利益也不是不可能。
