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日本刑法中的“存款的占有”:现状、借鉴与启示

  

  最后,肯定说与否定说的对立,其实体现了如下问题:在刑法理论与民法理论的关系上,应持何种立场。对此,双方的立场都不能一概而论。


  

  在有委托信任关系的场合,肯定说主张,刑法理论应当独立于民法理论,而否定说则赞同二者保持一致。具体而言,肯定说没有遵循民法上金钱的占有与所有同一的特别原理,而是分离被委托的金钱的占有(归属于被委托人)和所有(归属于委托人),从而认定成立委托物侵占罪。与之相反,否定说则依照民法原理,认定金钱的所有权已经转移给了银行,委托人失去了对该金钱的所有权。又由于被委托人有从银行取款的权限(作为存款名义人,或者基于委托),所以,被委托人的行为并未侵害银行对金钱的占有/所有,而由于委托人并不享有该金钱的所有权,所以,其损失的只是财产性利益,行为人仅仅成立背任罪。


  

  在错误汇款的场合,正好相反,肯定说坚持了民法理论和刑法理论的统一,而否定说则支持刑法理论的独立性。具体而言,依据最高法院1996年的民事判决,肯定说主张,既然收款人与银行之间成立普通存款债权,那么,就意味着收款人有取款权限,就能够认可收款人基于存款的对金钱的占有。与之相对,否定说则持有两种主张。一种认为,民法、刑法在现代法律体系中的机能不同,刑法理论具有脱离于民法理论的独立性,因此,即便民法上认为收款人拥有取款权限,刑法上也仍然可以否定这一权限,从而,收款人就不具有基于存款的对金钱的占有。另一种则认为,既然民法上认可了收款人对于银行的存款债权,即其拥有取款权限,那么,刑法上也应予以承认。但是,毕竟作为该汇款原因的法律关系并不存在,并且,出于维护安全的汇款制度的考虑,应当让银行有机会实施处理错误汇款的事后应对措施。与此同时,银行也会为了避免被卷入汇款人与收款人之间的纠纷,而在知道是错误汇款的情况下拒绝支付,因此可以说,此场合下有值得保护的银行利益。上述种种都表明,应当在一定程度上限制收款人的取款权限。同时,基于上述理由也不难认定,银行拥有是否支付存款的最终决定权。进而还可以认为,银行对金钱的实际支配力要强于收款人,与存款等额的金钱是处于银行占有之下的。这一主张其实是,有限度地承认民法、刑法理论的分离。


  

  但是,在错误汇款的场合,如果彻底贯彻肯定说和否定说的上述立场,就会导致前文所述之二者理论上的根本缺陷。对于肯定说而言,既然根据民法理论,并无“他人的财物”,那么,在刑法上也就不能认为有作为脱离占有物侵占罪对象的“他人的财物”。所以,其主张行为人构成脱离占有物侵占罪的结论,就不能成立。对于否定说而言,其主张行为人构成诈骗罪的根本前提是,承认错误汇款的场合下,有值得保护的银行财产上的利益。但是,已如前文所述之学者批判意见所示,很难说有这样的财产上的利益。否定说虽然主张刑法理论的相对独立性,但是,其要在本场合认定成立诈骗罪,就必须首先认定有值得保护的财产性利益,然而,认定该财产性利益又不可能脱离民法理论来进行。这就从反面表明了,否定说所支持的民法、刑法理论相分离的立场,是无法贯彻到底的。


  

  五、借鉴与启示


  

  日本刑法判例与学说关于存款占有问题的争论,对于我国司法实践以及理论界处理同一问题,乃至对于进行中外刑法理论的比较研究,都有值得借鉴和给予我们以启示的地方。


  

  第一,判定存款占有的归属,合法的取款权限归属于谁,是最关键的要素。这一权限归属于谁,谁就占有着与存款等额的金钱。就像前述山口厚教授所言,存款的占有不是奠基于,由于取款可能性而产生的对存款的事实支配,而是基于如下事实,即,存款人具有正当的取款权限。[37]也就是说,即便存款人拥有对存款的事实支配,即其处于能够取款的地位或状态,但如果其并无正当的取款权限,也不能认为,存款人占有着与存款等额的金钱。



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