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日本刑法中的“存款的占有”:现状、借鉴与启示

  

  如果否定存款名义人基于存款的对金钱的占有,会造成刑罚上的不均衡。有学者就此论述说,与在持有现金的情形下实施领得行为构成侵占罪相比,出于保管的目的而将受托金钱存入银行,进而实施处分行为,只构成背任罪,这并不合理。[6]山口厚教授也认为,如果否定基于存款的对金钱的占有,而行为人又没有提取现金,只是转账、划拨的话,就不能成立委托物侵占罪,而只是是否成立背任罪的问题,这有失均衡。因为,侵占罪的主体范围较广,并且有业务侵占罪这一加重类型存在,但背任罪不仅主体范围较小,且没有相应的加重类型。因此,肯定说是妥当的。[7]比如,为他人处理业务者,为了偿还债务而将受托保管的金钱交予自己的债权人,构成作为侵占罪加重类型的业务侵占罪(根据日本刑法规定,处10年以下惩役)。如果该行为人将该受托金钱存入银行,然后为了偿还债务而将之划拨、转账至自己的债权人的账户,若否定基于存款的占有,则行为人只构成法定刑较轻的背任罪(处5年以下惩役或者50万日元以下罚金)。实际上,这两种行为对委托信任关系的侵害、给委托人造成的财产损失,没有本质差异,如此的刑罚差异是不合理的。


  

  2、否定说


  

  虽然肯定说是日本判例和学说的主流,但是,否定说的批判也很有力。


  

  基于存款的占有不仅扩张了占有的概念,也扩张了物的概念。[8]也就是说,在认定占有和“他人的财物”这两个方面,肯定说都存在疑问。比如,如果基于肯定说,会出现如下情况:就作为存在于银行等机构中的不特定物的金钱,肯定存款人的占有。但是,银行等机构中的现金准备额往往比存款总额少,所以,这种所谓的占有不过是一种拟制罢了。并且,由于存款是债权,就使得财物的概念被扩大,这是有疑问的。[9]高桥则夫教授指出,根据日本民法典第666条,银行与存款人之间成立所谓消费寄托契约--约定在期限之前返还同种、同等、同量之物的寄托--银行取得金钱的所有权,而存款人则在基于存款债权取出相应数额金钱时,取得对该金钱的所有权,在此并无所谓的“他人的财物”。[10]松宫孝明教授则批判说,肯定说将实为债权的存款视为物,认可对于存款可以成立侵占罪,但是,在消费寄托的情形下,这一结论不仅与所有权转移给受托者的前提相矛盾,而且,从债权和物的概念来看,也是有疑问的。[11]由于在自己名义存款的场合,行为人作为存款人对于银行的存款债权是合法有效的,因此,否定说虽然否定存款人基于存款的对金钱的占有,而认为该金钱在存入银行时即已归银行占有(占有与所有同一),但行为人违背委托信任关系任意处分存款的行为并没有侵害银行的占有,而是侵害了与委托人之间的委托信任关系,给委托人造成了财产上的损失,因此,只是构成背任罪。


  

  (二) 行为人拥有处分他人名义存款的权限和地位


  

  对此,判例和学说的基本立场也是持肯定说。具体而言,此情形例如,(1)行为人拥有签发支票的权限;(2)行为人持有存款人的存折、印签或者现金卡,并被给予处分权限。就(1)而言,有判例在现金化的阶段,就活期存款的余额肯定了侵占罪的成立(东京高等法院1976年7月13日判决,广岛高等法院1981年6月15日判决)。而在(2)的场合,如果将存折等交托给了行为人,并且委托行为人取款,那么,就能够肯定行为人(受托人)基于存款的对金钱的占有。[12]


  

  其实,本场合和前述第一种场合,并没有实质区别,二者都存在委托信任关系,处理的逻辑和结论应当是一致的。在自己名义存款的场合,肯定行为人(受托人与存款人)法律上的支配的主要理由就是,基于委托人(原金钱所有人)的委托,行为人可以将金钱存入银行,进而通过存款债权支配该金钱。在他人名义存款的场合,虽然存款债权属于委托人,但由于委托人的委托,受托人(行为人)获得了对存款债权的全部或者部分处分权,因此,可以说受托人是通过对他人名义存款债权的支配,而实现了对相应数额金钱的支配。由于委托是真实合法有效的,因此,银行没有理由拒绝受托人在处分权限内的支付请求。例如,委托人将现金卡交予行为人,委托行为人替其取款1万元。对此,肯定说可以认为,行为人作为受托人对银行内的1万元现金取得了占有。当行为人将1万元现金取出,却未归还委托人时,就成立委托物侵占罪;若行为人超出被委托的额度取款,则成立盗窃罪。[13]相应的,由于两种场合实质上的一致性,前述否定说的批判意见也适用于本场合。


  

  三、行为人与原金钱所有人之间不存在委托信任关系的场合:错误汇款


  

  错误汇款是指,在银行汇款过程中出现了错误,使得与汇款委托人(以下简称汇款人)本来意图所不同的人获得了汇款的情形。这一场合的问题是,当收取汇款人(以下简称收款人)明知错误汇款的事实,而仍然请求取出存款时,其行为是否构成犯罪、构成何罪。



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