如果依据上述观点来看何鹏案,那就应当讨论何鹏是否拥有正当的取款权限:如果有,其行为构成侵占罪;如果没有,其行为就仍然是盗窃罪。由于并不清楚何鹏账户内为何会多出百万元巨款,所以,我们需要设想不同情形,来判断其是否具有正当的取款权限。首先,如果是因为错误汇款,那么,可以认为,何鹏与银行之间在民法上仍然成立合法的存款债权。这就意味着,何鹏拥有正当的取款权限。前述日本最高法院1996年的民事判例可以作为支持论据。其次,如果是银行存在过失,导致账户中记录的金额发生错误,那么,就很难说,何鹏与银行之间仍能成立合法的存款债权。对此,日本学者就否认成立存款债权。[38]这是因为,在错误汇款的场合,虽然汇款人并不想把钱汇入收款人的账户,但不可否认,确实有真实款项进入了收款人的账户。那么,就银行与收款人之间的关系而言,确实有存款交易,以此为基础令银行负担存款债务,也不会导致其遭受损失。相反,在银行输错账户存款金额的情况下,作为存款债权基础的存款交易并不存在。
与日本学者的视角不同,我国学者在讨论存款占有以及何鹏案时,更加重视存款名义人对与存款等额的金钱的实际支配可能性;当存在这一可能时,就认为该金钱处于存款名义人的占有之下。例如,黎宏教授就认为,只要存款已经进入存款名义人的账户之内,无论该进账是否具有法律上的根据,存款的占有就属于存款名义人。这是因为,在存款名义人与其账户内金钱之间存在着如下关系:只要存款名义人愿意,就随时可以通过银行柜台或者自动取款机,取出其账户上存款额度之内的金钱。这也就意味着,存款名义人实质上支配和控制着其账户内的金钱,而此时的银行,不过是存款名义人保管财物的工具或者手段罢了。具体到何鹏案,对于账户内多出来的百万元巨款,何鹏处于“想取的话,随时都可以取走”的实际支配状态,因此,这笔巨款属于何鹏占有的财物,其出于不法所有的目的取出该款项,就是将自己不意占有的他人财物据为己有,应当构成侵占罪。[39]但是,如果何鹏并不具有合法的取款权限,那么,其与不具有合法取款权限,但又同样处于“想取的话,随时都可以取走”的实际支配状态的许霆,又有什么实质区别呢?
第二,像前述部分日本学者所指出的,错误汇款场合下无法对收款人定罪的尴尬局面,在我国刑法理论中可以避免。这是因为,前述尴尬局面源自日本刑法自身具有的一些特殊立法例。比如,区别规定财物犯罪与财产性利益犯罪、侵占罪的对象只能是财物、行为对象包含财产性利益的背任罪只是委托物侵占罪的补充而不是脱离占有物侵占罪的补充。相反,我国刑法只是明确规定了“财产”和“财物”这样两个概念,而没有明确规定所谓的“财产性利益”。但是,有学者主张扩张性地理解“财产”和“财物”,以将“财产性利益”也包含在内。[40]如果这样的观点能够成立,可能会导致得出如下若干结论:我国刑法并未区别规定财物犯罪与财产性利益犯罪,而是将二者融合在一起;财产犯罪(当然包括侵占罪在内)的对象也包括财产性利益;“占有”这一概念既可以应用于财物,也可以应用于财产性利益;[41]虽然我国刑法没有规定一般性的背任罪,但是部分背任行为将会被包容在侵占罪之内。也就是说,我国刑法当中并不存在日本刑法那样的关于财产犯罪的特殊立法例。
基于以上理解,面对本文所述三种涉及存款占有的情形,即,以存入自己名义账户的方式保管被委托的金钱、行为人拥有处分他人名义存款的权限和地位以及错误汇款,我国刑法理论均可认定行为人构成侵占罪。对于前两种情形,虽然行为人作为被委托人,对于存款享有一定的合法处分权限,但是,由于有委托人施加的限制,因此,委托人对于该存款享有更加优越的权限,故而,行为人的行为就侵犯了委托人对于该存款所享有的更加优越的财产性利益。对于错误汇款,虽然行为人(收款人)合法地享有存款债权,并且行为人与原金钱所有人之间也没有委托信任关系,即,并无更加优越的权限限制其合法的存款债权,但其行为仍然侵犯了原金钱所有人(汇款人)的财产性利益。这也就是说,如果由于金钱在民法上的特殊属性,而很难认定存在“他人的财物”,那么,也仍然有将行为人的行为作为对财产性利益的侵害,而认定为侵占罪的理论空间。当然,如此处理合理与否,还值得深入研究。限于篇幅,笔者在此暂且指出其中一点。在错误汇款的场合,既然原金钱所有人(汇款人)就存款所享有的财产性利益(不当得利返还请求权),并不能限制行为人(收款人)就存款所享有的财产性利益(存款债权),即其并非更加优越的财产性利益,那么,将行为人的行为作为侵占罪处罚,是否超出了财产犯罪法益保护的范围?