那么，我国能否完全排拒外国刑法学建立起一套中国独特的刑法学知识体系呢？我的答是：既不可能也无此必要。因为我国近代刑法是从德日引入的，与此同时也引入了德日刑法学。此后，又引入苏俄刑法及苏俄刑法学。从法治现代化的意义上说，我国是一个后发的现代化国家，在这种情况下，刑法相关问题在国外都已经得以充分研究，积累了丰富的刑法文化知识。我国不可能自外于此，另创一套，而应当吸收与借鉴先进的刑法知识来解决中国的刑法问题，并在此过程中逐渐形成我国刑法学的理论体系。
刑法知识的当代转型，是我国刑法学突围的根本之道。这种刑法知识转型的实现，我以为具有以下三个径路：
第一，人文社科知识的吸收。
刑法学，包括刑法教义学，归根到底是一种人文社会科学，应当具有人文底蕴。因此，我国刑法学的发展，也应当自觉地吸收人文社科知识以充实刑法学，并且成为刑法学发展的导引。从德国刑法学的演变来看，人文社科知识，尤其是哲学思潮对刑法学的牵引作用是十分明显的，每一次刑法知识的变革都是某一种哲学思潮在刑法学中的回应。例如我国台湾地区学者林东茂教授对刑法教义学与哲学之间的相关性作了知识论上的考察，指出：
刑法体系的核心是犯罪论。犯罪论是在研究：一个刑法上所要过问的行为，在何种条件下，可以判断为犯罪？法律史上，个别刑法概念的创发与讨论，有很久远的时间。这些刑法概念被组织成为一个体系，却是19世纪末的事。这体系，我们现在称为古典犯罪论体系，主要创造人是李斯特（FranzVon Liszt）与贝林（Ernst von Beling)。古典体系的背景思想是经验主义，或法实证主义。
古典体系之后，是新古典体系，以新康德哲学的思想基础，刑法概念的诠释，特重文化价值。20世纪20年代开始，目的犯罪论带来体系发展上的大翻转，但体系内涵还有浓厚的价值思考。德国目前体系上的多数说，是新古典与目的论的结合，这体系的内涵，依旧是新康德的价值哲学。20世纪70年代，罗克辛创立的“目的理性”体系，渐受注意，并产生影响。依罗克辛，目的理性体系是新康德哲学的彻底实践。
百余年来犯罪论体系发展的背景思想，是从经验主义调整到文化价值的重视。文化价值的重视，不是理性主义（主知主义）所独有；不过，经验主义或法实证主义的信徒，不会在法律概念的诠释上畅谈价值理想。{39}18-19
由此可见，正是哲学思想的嬗变推动着刑法学的犯罪论体系的更替。刑法学惟有及时地吸收以哲学为主的人文社科思想，才能不断地推动刑法学知识的发展。可以说，每一种刑法知识体系都具有其思想史基础和哲学基础。例如德国著名刑法学家罗克辛教授在揭示目的行为理论的哲学基础时指出：
目的性行为理论是建立在哲学的现象学和本体论理论之上的。这种哲学理论试图明确指出自然人存在的结构性原理，并且试图创设研究人的学术基础。对这样一种方案提出的建议是，一个享有优先权的人类学的基本概念，例如人的行为这样的基本概念，应当挪到一般犯罪理论的中心位置上来，并且，应当根据行为的存在特征，建立一个对立法者来说已经预先规定了物本逻辑结构（Sachlogischen Strukturen）的体系。{40}123
应当指出，这些哲学思想作为刑法教义学的思想史基础，起到了一种方法论的作用，为刑法教义的逻辑展开提供了方法与规则。因此，只有深刻地掌握人文社会科学知识，才能对刑法知识具有根基性的理解。
第二，德日刑法知识的借鉴。
刑法学是关于刑法的话语体系，而不是对法条的简单注释。因而，刑法知识具有方法论的意蕴，它为刑法教义学提供了逻辑起点。因此，作为一种方法论的刑法教义学是超越具有国别性的刑法的，可以为我所用。当然，在借鉴德日刑法知识的时候，还要建立在对德日刑法知识理性审视的基础之上。不可否认，德日刑法学本身并不是铁板一块，而是存在各种学派之争与观点聚讼。在这种情况下，我们应当借鉴的并不是各种具体的体系与观点，而是具有共识性的刑法学体系的建构工具。以犯罪论体系而论，在德日存在二阶层、三阶层甚至四阶层等各种不同体系，当然通行的是三阶层的体系，即构成要件该当性、违法性与有责性。尽管在犯罪成立条件上存在这种区别，但阶层性是其共通之处。在这个意义上，德日刑法学中的犯罪论体系可以称为阶层体系，以区别于我国刑法学中犯罪构成的平面体系。关于建立犯罪阶层体系的必要性，我国台湾地区学者许玉秀教授指出：
固然犯罪判断最终所在意的是要不要处罚行为人，但是弄清楚是否予以处罚的理由何在，处罚轻重的理由何在，才真正能决定处罚的成效。当一个人不真正知道为什么被责罚，那么他也无从知道如何能免于责罚，无从知道将来如何行为，犯罪阶层理论提供的犯罪判断阶层构造，从分析和定位构成要件要素，可以提供一个精确判断犯罪成立与否以及处罚与否的步骤，借以确保刑罚制裁制度的合理和有效。{41}59
因此，阶层体系的精髓在于为人罪与出罪提供逻辑论证，从而实现罪刑法定原则。阶层体系所具有的事实判断先于价值判断、客观判断先于主观判断、形式判断先于实质判断、定型判断先于个别判断等规则是必须严格遵循并且通过阶层性构造而予以制度性确认的。当然，在借鉴德日刑法学的时候，我们还是要持一种理性态度而不是机械照搬。对此，我国学者指出：
大陆法系犯罪论体系的强势地位也错要我们在进行相关研究工作时有所警惕，避免因陷入不同程度的理论自卑而失去对该理论本身先在的审度和批判能力，从而使得对该理论的研究成为单纯的引进和克服。{42}5
借鉴是建立在比较的基础之上的，并且要考虑中国的具体国情。面对存在着纵向上的理论惯性与横向上的百家争鸣，即使是通说体系，仍多有分歧的德日刑法学知识，我们不能眼花缭乱，无从适从。尤其是考虑到我国法治发展阶段上与德日之间的差异，在刑法学知识的借鉴当中应当保持一种学术上的自主与自信。
第三，法治实践经验的极取。
刑法学知识归根结底是为刑事法治服务的，它应当具有与法治实践的高度契合性。与此同时，我国刑法学还应当从刑事立法与刑事司法的法治实践中总结经验，将其上升到法理层面，由此形成刑法教义学与刑事法治实践之间的良性互动。例如我国刑法分则关于个罪的规定往往存在罪量要素，这一点是与德日刑法规定完全不同的。因此，德日刑法学中并没有形成一套成熟的理论学说，用于解释情节、数额、后果等犯罪成立的数量要素。在这种情况下，就应当立足于我国的刑事立法与刑事司法，形成具有中国特色的理论观点。刑法学作为一个部门法学，与刑事法治实践密切相关，正是刑事法治的发展对刑法学提出了更加精确、更加精密、更加精致的理论要求，从而不断地向刑法学理论的发展提供内在的推动力。我国刑法知识的当代转型，其内在动因也在于刑事法治的发展。因此，法治实践经验应当是刑法学知识的来源之一。
【作者简介】
陈兴良，北京大学法学院教授、博士生导师，兼任北京大学刑事法理论研究所所长、中国犯罪学研究会副会长。
【注释】关于日本古代刑律与中国刑律的比较，参见杨鸿烈：《中国法律对东亚诸国之影响》，中国政法大学出版社1999年版，第199页以下。
当然，这里的口头语是指官话，以北京方言为基础的普通话。即使将书面语改为文言文，也仍然没有实现书面语与各地方言（口头语）的统一。在这个意义上说，书面语与口头语的隔膜仍然没有从根本上得到解决。
关于这段学术史的考察，参见陈兴良：《从刑事责任理论到责任主义—一个学术史的考察》，载《清华法学》2009年第2期。
关于机器不能被编原理的进一步阐述，参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第89页以下。
【参考文献】{1}何勤华．中国近代刑法学的诞生与成长〔J﹞．现代法学，2004，(2)。
{2}〔清〕王明德．读律佩觿[M]．何勤华，等点校．北京：法律出版社，2001。
{3}〔清〕沈家本．删除律例内重法摺〔M﹞//历代
刑法考．北京：中华书局，1985。
{4}陈子平．
刑法总论（2008年增修版）[M]．北京：中国人民大学出版社，2009。
{5}〔日〕大塚仁．
刑法概说（总论）（第3版兀M).冯军，译．北京：中国人民大学出版社，2003。
{6}李贵连．二十世纪的中国法学〔M﹞．北京：北京大学出版社，1998。
{7}胡适．中国新文学运动小史〔M)//胡适文集（1）．北京：北京大学出版社，1998。
{8}王觐．中华刑法论〔M)．姚建龙，勘校．北京：中国方正出版社，2005。
{9}陈瑾昆．
刑法总则讲义〔M)．吴允锋，勘校．北京：中国方正出版社，2004。
{10}的蔡枢衡．刑法学〔M)．北京：独立出版社，1942。
{11}蔡枢衡．中国法理自觉的发展〔M)．北京：清华大学出版社，2005。
{12}梁根林，何慧新．二十世纪的中国刑法学（上）﹝J﹞．中外法学，1999，(2）。
{13}高铭暄．新中国
刑法科学简史〔M)．北京：中国人民公安大学出版社，1993。
{14}焦旭鹏．苏俄
刑法知识引进及其反思〔M)//陈兴良．
刑法知识论研究．北京：清华大学出版社，2009。
{15}高铭暄．高铭暄自选集﹝M﹞．北京：中国人民大学出版社，2007。
{16}中国人民大学法律系
刑法教研室．
中华人民共和国刑法是无产阶级专政的工具〔M)．北京：中国人民大学出版社，1958。
{17}北京大学法律学系
刑法教研室．刑事政策讲义（讨论稿） ﹝M﹞．北京：北京大学，1976。
{18}李文熹．天鹅之死—记武汉市著名特级美术设计师陆达冤案〔J)．书屋，2009，(4）。
{19}高铭暄．刑法学（修订本）（M)．北京：法律出版社，1984。
{20}何庆仁．
刑法教科书中知识的去犯罪学化〔M﹞//陈兴良．
刑法知识论研究．北京：清华大学出版社，2009。
{21}〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特．德国刑法教科书〔M)．徐久生，译．北京：中国法制出版社，2001。
{22}〔苏〕皮昂特科夫斯基，等．苏联
刑法科学史〔M)．曹子丹，等译．北京：法律出版社，1984。
{23}金凯．比较
刑法〔M)．郑州：河南人民出版社，1985。
{24} ﹝意〕杜里奥。帕多瓦尼．意大利刑法学原理（注评版）﹝M)．陈忠林译．北京：中国人民大学出版社，2004。
{25}舒国滢，等．法学方法论问题研究〔M)．北京：中国政法大学出版社，2007。
{26}高铭暄．
刑法专论（上编）﹝M)．北京：高等教育出版社，2002。
{27}张明楷．
刑法格言的展开〔M)．北京：法律出版社，1999。
{28}〔日〕西田典之．日本
刑法各论（第3版）﹝M)．刘明样，王昭武，译．北京：中国人民大学出版社，2007。
{29}高铭暄．刑法学原理（第1卷）﹝M)．北京：中国人民大学出版社，1993。
{30}马克昌．犯罪通论〔M)．武汉：武汉大学出版社，1999. {31}陈兴良．法学家的使命
—刑法更迭与理论更新﹝J﹞．法学研究，1997，(3）。
{32}陈兴良．
刑法哲学〔M)．北京：中国政法大学出版社，1992。
{33}张明楷．刑法学（上）﹝M)．北京：法律出版社．1997。
{34}张明楷．刑法学（第3版）﹝M)．北京：法律出版社，2007。
{35}陈兴良．本体刑法学〔M)．北京：商务印书馆，2001。
{36}陈兴良．
刑法知识论〔M)．北京：中国人民大学出版社，2007。
{37}陈兴良．
刑法教义学方法论〔J〕．法学研究，2005，(2）。
{38}周光权．刑法学的向度（M)．北京：中国政法大学出版社，2004。
{39}林东茂一个知识论上的刑法学思考（增订3版）[M]．北京：中国人民大学出版社，2009。
{40}（德）罗克辛．德国刑法学总论（第1卷）﹝M)．王世洲，译．北京：法律出版社，2005。
{41}许玉秀．当代
刑法思潮（M)．北京：中国民主法制出版社，2005。
{42}方泉．犯罪论体系的演变—自“科学技术世纪”至“风险技术社会”的一种叙述和解读〔M)．北京：中国人民公安大学出版社，2008。
