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刑法学:向死而生

  

  第一题 我国政法机关的性质和任务


  

  第二题 实行党委领导下的群众路线


  

  第三题 正确区分和处理两类不同性质的矛盾


  

  第四题 执行“惩办与宽大相结合”的政策


  

  第五题 重证据,重调查研究


  

  第六题 犯罪及其产生的根源


  

  第七题 正确认定犯罪


  

  第八题 镇压反革命和打击各种刑事犯罪


  

  第九题 正确运用刑罚方法同犯罪作斗争


  

  第十题 对敌对阶级分子和其他违法犯罪分子的劳动改造


  

  从以上这些题目中,我们就可以看出其内容的政治性。当然,在书中也包含一些技术性的叙述,但也被政治话语所包裹。例如在第七题正确认定犯罪中,作者强调在认定犯罪的时候,要以阶级斗争为纲,坚持党的基本路线,用阶级斗争的观点和阶级分析的方法分析问题,处理问题。同时,还要坚持唯物论的反映论,实事求是地查明和分析案件事实。在这个名目下,作者指出认定犯罪时应当查明和分析的事实主要有以下几点:(一)被告的危害社会的行为;(二)行为的危害结果(三)刑事责任年龄(四)犯罪的故意和过失;(五)犯罪的目的和动机;(六)被告人的出身、成分和一贯的政治表现。[17]118以 上述内容,实际上就是犯罪构成,来自20世纪50年代初期从苏俄引入的四要件的犯罪构成体系。但这时连犯罪构成也成为禁忌,在该讲义中也不敢再提及。因此,从刑法学研究上来说,甚至连50年代初期都不如,可以说是全面倒退。考察这一时期的刑法学论述,存在以下三个问题:


  

  第一,政治话语取代学术话语。


  

  在上述文本中可以说充斥着政治性而没有学术性。因为在当时的历史背景下,学术性是完全受到排斥的,学者们既不能从事学术研究也不能进行学术思考,政治性和学术性合而为一,学术性完全被政治性取代。在上述文本中,论述的都是政治性的内容,例如党的基本路线、党的政策精神以及阶级斗争、无产阶级专政等政治话语,这并不是一种学术研究,而是政治说教。


  

  第二,政治判断取代规范判断。


  

  因为当时根本就没有刑法,无法可依,因而也就不存在规范判断,有的只是政治判断。即使是定罪这样一些内容,也是缺乏规范性的。例如没有给出一个规范的犯罪概念,在这种情况下根据什么标准认定犯罪呢?当然是社会危害性,即是否严重危害社会主义革命和社会主义建设事业。这就是一种政治判断,根据这种政治判断认定犯罪,后果可想而知。


  

  第三,政治逻辑取代法律逻辑。


  

  在上述文本中主要是采用政治逻辑展开演绎的,因而涉及大量政治内容。例如该书第十题是对敌对阶级分子和其他违法犯罪分子实行劳动改造,这是一种专政措施,它不是按照法律逻辑来论证的。按照法律逻辑,一个人的行为只有违反法律规定并构成犯罪,然后才能对其适用刑罚并执行刑罚。但该书中所说对敌对分子进行劳动改造,无论这些敌对分子是否实施了犯罪行为,只要他们属于敌对阶级,就要对他们实行专政。这种专政的逻辑是建立在阶级斗争的基础之上的,它根本不是一种法律推理。


  

  在这样一种无法无天的状态下,大量无辜者受到刑罚惩罚,不用说像张志新、遇罗克这样政治上的异己分子。即使是一般公民,也往往受到飞来横祸。例如武汉国营美术设计公司特级设计师陆达,在文化大革命中,出于工作需要,拍摄了一些模特照片,并与朋友一起聚集,吟唱一些当时禁唱的中外民歌。1975年12月9日,陆达被逮捕关押,1977年4月26日以拍摄裸体照片、收集淫秽画册,开地下音乐会被执行枪决。另有二人因提供场所和招募拍摄对象,开地下音乐会分别被判处无期徒刑和有期徒刑20年。{18}15-18如此冤案,不知几多!这些冤案,可以说是上述文本的一个鲜血淋淋的注脚。刑法学之死,也就是公民之死、人权之死。


  

  1979年7月1日,我国颁布了第一部共和国的刑法,并于198。年1月1日起施行。刑法的颁布,为刑法学的起死回生提供了研究文本的条件。同时,也使刑法学的研究获得了正当性。从此以后,我国刑法学在学术废墟之上恢复重建,并且逐步走上正轨,形成了以1979年刑法为研究对象的刑法学体系。这一刑法学体系的建立,以高铭暄教授主编的统编教材《刑法学》(法律出版社1982年版)一书为标志。统编教材《刑法学》在20世纪50年代刑法学研究的基础上,根据1979年刑法的条文体系,并参照苏俄刑法学的教科书体系,将有关刑法总论和刑法各论的知识按照一定的逻辑线索整合在一起,在当时达到了相当高的理论水平,以此为始,我国进入了一个刑法教科书时代。


  

  统编教材《刑法学》一书在形式与内容两个方面都值得称道。就形式而言,《刑法学》较好地处理了刑法条文与刑法理论之间的关系,搭建了一个能够容纳各种刑法知识的理论框架,对于刑法知识的积累提供了理论平台。就内容而言,《刑法学》对1979年刑法条文进行了系统的注释,对于1979年刑法的适用提供了理论指导,因而受到我国司法实务界的欢迎。作为一本刑法教科书而在司法实务界具有如此之大的影响力,可以说是没有先例的,惟《刑法学》一书可获此殊荣。更值得肯定的是,1979年刑法79条明文规定了类推的情况下,《刑法学》仍然坚持认为罪刑法定原则是我国刑法的基本原则,这是具有政治远见之举,对此后我国刑法的法治化功不可没。


  

  统编教材《刑法学》一书是共和国培养的第一代刑法学家的集体亮相,该书是这一代刑法学人的智慧结晶。统编教材《刑法学》的主编高铭暄教授和副主编之一的马克昌教授,都是民国末年接受过民国刑法学的教育,在共和国建立初期,又转而接受了苏联刑法学的教育,具有较好的学术素养。从1957年到1977年,也就是这一代刑法学家的30岁到50岁的人生黄金季节,是在没有刑法的法律虚主义中渡过的,个人经历坎坷。但他们始终心存对刑法学的学术兴趣,一旦条件允许就给社会交出了一个份满意的答卷。可以说,统编教材《刑法学》一书开创了20世纪80年代以来我国刑法学的道统。尽管《刑法学》一书应当获得极大的历史评价,但也毋庸讳言,《刑法学》一书存在历史局限性。我认为,这种历史局限性主要表现在以下三个方面:


  

  第一,政治话语与专业问题的夹杂。


  

  统编教材《刑法学》以1979年刑法为中心展开论述,已经在很大程度上回归专业,但在有关内容中仍然存在政治话语。例如在该教科书中,专节讨论刑法的阶级本质,并将阶级分析方法贯穿于对犯罪本质的分析和对刑罚本质的分析。这一点,集中体现在关于刑法的指导思想的论述中。该教科书认为,刑法的指导思想是:(一)马克思列宁主义毛泽东思想关于社会主义时期的阶级斗争和无产阶级专政的理论。(二)马克思列宁主义关于经济基础和上层建筑辩证关系的原理。(三)毛泽东同志关于惩办与宽大相结合的政策思想。(四)马克思列宁主义毛泽东思想关于调查研究、实事求是、一切从实际出发的思想。[19]28-36从政治意识形态出发解读刑法,这在当时的历史条件下使刑法理论获得某种政治正确性,这是难以避免的,也可以说是一种历史的惯性。


  

  第二,事实分析与规范分析的混淆。


  

  刑法学是一门规范学科,应当对刑法进行规范分析。然而,在统编教材《刑法学》中仍然掺杂着某些事实分析的内容。例如教科书设专章讨论犯罪现象及其原因,包括对剥削阶级国家的犯罪现象及其原因的论述与我国的犯罪现象及其原因的论述。{19}72-90这些内容并非刑法教义学所要讨论的,而是犯罪学所要讨论的,犯罪学是一种事实学科、经验学科,它不同于作为规范学科的刑法学。将这些事实学科的内容掺杂到规范学科中来,就有损于刑法知识的纯粹性与专业性。我国学者提出了刑法教科书中知识的去犯罪学化的命题,指出:


  

  我国刑法教科书在学科知识上和犯罪学纠缠不清,不仅仅在刑法教科书涉及诸多本不该涉及的犯罪学知识,而且在刑法学的许多理论领域以犯罪学的事实性思考方法取代刑法学的规范性思考方法。结果,我国的刑法教科书不仅没有成为最成熟的刑法知识之载体,反而成为最混乱的知识聚居地。{20}163



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