我以为,上述评论是十分正确的。犯罪学的事实性思考方法与刑法学的规范性思考方法是存在重大差别的。当然,这种掺杂与当时我国未能建立起犯罪学的学科体系是有关的。在犯罪学成为一个独立学科以后,犯罪现象及其原因的内容就不再出现在刑法教科书中。当然,以事实性的社会危害性的方法仍然主导着刑法学,至今未能建立起纯粹的刑法教义学。
第三,无产阶级刑法学与资产阶级刑法学的分立。
统编教材《刑法学》把我国刑法学定性为无产阶级刑法学、马克思主义刑法学,以此与资产阶级刑法学相对立,认为两者之间存在根本区别,并设专节讨论马克思列宁主义刑法学与资产阶级刑法学的区别。{19}5-1在相关章节中,都在论述了我国刑法学的内容以后,又专门讨论资产阶级刑法学的内容,例如资产阶级关于正当防卫的理论、资产阶级关于紧急避险的理论、资产阶级关于犯罪阶段的理论、资产阶级关于共同犯罪的理论等。在我国没有正式建立比较刑法学的学科的情况下,这些内容可以帮助我们了解所谓资产阶级国家刑法学的有关理论。但这些内容是以反衬我国刑法规定的科学性为使命的,因而难免存在对所谓资产阶级国家刑法学的政治批判而非学术批评。
统编教材《刑法学》内容庞杂,在当时的历史条件下起到了一部刑法小百科的作用,对于我国刑法学体系的建立做出了独特的学术贡献。正是在此基础上,我国刑法学研究沿着刑法教义学与刑法哲学两条线索展开,这两条线索时有交叉,然终分离,由此塑造了我国当代刑法学的知识形象。
三、共和国的后30年:刑法学的起死回生
刑法是一个部门法,以刑法为研究对象的刑法学亦称为部门法学。作为部门法学的刑法学无疑具有规范法学的特征,它是围绕刑法规范而展开的,并采用教义学方法,对刑法规范的内容进行阐述。在这个意义上的刑法学,是规范刑法学,也是刑法教义学。例如德国学者指出:
刑法学的核心内容是刑法教义学(Strafrechtsdogmatik)(刑法理论),其基础和界限源自于刑法法规,致力于研究法规范的概念内容和结构,将法律素材编排成一个体系,并试图寻找概念构成和系统学的新的方法。作为法律和司法实践的桥梁的刑法教义学,在对司法实践进行批判性检验、比较和总结的基础上,对现行法律进行解释,以便利于法院适当地、逐渐翻新地适用刑法,从而达到在很大程度上实现法安全和法公正。{21}53
我国刑法学经历了一个从没有教义的刑法学到具有教义的刑法学的演变过程。教义之于刑法学,是一种学术性、理论性与方法性的内容,而没有教义的刑法学只不过是对刑法规范的简单注释。在20世纪80年代到90年代的相当长的一个时期,我国刑法学都是一种注释法学。这里的注释法学,就是一种没有教义的法学。之所以存在这种现象,我以为,主要是由于以下三个原因使然:
第一,阶级性的强调。
阶级性是政治意识形态在所谓无产阶级刑法学中的体现,也是无产阶级刑法学的政治正确性的标识。刑法学的阶级性是建立在法及其刑法的阶级性这一命题基础之上的。按照阶级性区分资产阶级刑法学与无产阶级刑法学的传统,源自苏俄刑法学。基于这种阶级对立的观念,在苏俄早期甚至出现了否认资产阶级的法律形式的极端法律虚无主义思潮,后来才在“法的形式是资产阶级的,内容是社会主义的”这一命题中,承认无产阶级法的正当性。{22}17尽管如此,资产阶级刑法学与无产阶级刑法学之间的界限仍然是不可逾越的,这就排斥了对资产阶级刑法学的借鉴与参考。即使是比较刑法学,也被区分为资产阶级比较刑法学与无产阶级比较刑法学,即“两种比较刑法学”。{23}11 以下尽管在有关刑法教科书中也论及刑法学的科学性问题,但其基本观点是无产阶级刑法学是科学的,而资产阶级刑法学是反科学的。这里的科学性与反科学性的区分是以无产阶级刑法学采用的辩证唯物主义和历史唯物主义与资产阶级刑法学采用的形而上学和唯心主义的方法论的对立为依据的。{19}10一11因此,这里的刑法学的科学性仍然是以阶级性为前提划界的。事实已经表明,如果不清除刑法学上的阶级观念,刑法学的科学性根本无从谈起。随着法的阶级观念在法理学上的逐渐失势,刑法的工具性与共同性越来越受到重视。尽管刑法是有国界的,但刑法的以法系性为基础的共同性也是极为明显的,以此为依归的刑法学本身具有超越阶级性与国界性的特征。正如意大利学者指出:
除国际法外,刑法是法律科学中对各国具体政治和社会文化特征方面的差别最不敏感的法律学科。在刑法不同的历史形式之间,尽管也存在一些往往是非常重要的差别,但是在基本的理论范畴和法律制度方面,却有共通的基础。法律和犯罪的关系、犯罪成立的必要条件、排除社会危险性行为的问题、刑罚的目的和可罚性的意义等,这些界定实证刑法存在范围的问题,在任何刑法制度中都居于核心地位。{24}作者作者中文版序1
随着超越阶级性,我国刑法学才能逐渐从没有教义的刑法学中解脱出来。因为没有教义的刑法学,实际上是以政治为依归的刑法学,这个意义上的刑法学是非自洽的,是依附于政治而存在的,是政治意识形态的奴婢,当然也就没有科学性可言,只有通过刑法学的去政治化,才能为刑法教义学创造一个宽松的政治环境。
第二,学术性的缺失。
学术性是教义刑法学的不可或缺的内容,没有教义的刑法学就是没有学术性的刑法学。刑法规范作为刑法学的研究对象,并不是简单地被诠释,而是学术性地被构造。我国学者揭示了实在法规则与社会生活本身存在的逻辑矛盾:实在法规则要求按照形式逻辑的规则来建构,然而其所要规制的社会生活或社会关系则不具有逻辑性。由此得出结论:生活事实与法律规则之间的不一致,使实在法企图跨越实然和应然的鸿沟以实现两者的相互吻合成为难题。{25}10在这种实在法规范存在不圆满性的情况下,只有依赖于法教义学,才能填补法律规范与现实生活之间的缝隙。因为法教义学是以规范为逻辑起点的推理,通过这种推理,使法律规范更加周延,并消除法律规范内部的矛盾。在刑法学中也是如此。刑法规范,甚至加上司法解释也不能满足现实生活对规则的需要。在这种情况下,刑法教义学就具有说理功能与推理功能,对刑法规范起到了一种补充作用。例如我国刑法关于共同犯罪的规定,是按照主犯、从犯、胁从犯和教唆犯这样一种分类设置的,它较好地解决了共同犯罪的量刑问题,但不能圆满地解决共同犯罪的定罪问题。在这种情况下,大陆法系关于正犯与共犯二元区分的理论对于间接正犯、片面共犯、身份犯的共犯等疑难问题提供了法理上的解决之道,从而在一定程度上满足了司法实践对共同犯罪定罪的规则需求。只有在刑法学中引入教义学的内容,才能提升刑法学的学术性,提高刑法学的解释力。
第三,教义学的贫乏。
我国20世纪80年代初恢复的刑法学,是以苏俄刑法学为基本的。在苏俄刑法学中,存在以政治话语代替法理判断的缺陷,是一种学术水平较低的刑法学,也是一种教义含量较低的刑法学,除了在刑法总论中四要件的犯罪构成体系具有较强的理论性以外,不法理论、责任主义、刑罚学说都停留在对法律规定的诠释上,没有达到法理程度。至于刑法各论关于个罪的论述,更是机械地套用四要件的犯罪构成体系,没有建立起个罪的教义学。这种状况,要到20世纪90年代后期,随着德日刑法学与英美刑法学传入我国,尤其是德日的三阶层的犯罪论体系在我国的传播,才有所改变。
我国学者在论及1976年以来刑法学研究的状态时,把它分为以下三个阶段:第一阶段(1976年10月至1988年3月):从1976年10月,实际上是从1979年刑法典出台,至1988年3月,主要是系统地宣传、阐释刑法典的内容,并对刑法中的某些重要问题,开始进行专题学术研究。可以说,1979年刑法典是这一阶段刑法学研究的核心和支柱。第二阶段(1988年3月至1997年3月):从1988年3月到1997年3月新刑法典颁布这个时期,刑法学的研究基本上沿三条线发展:一是围绕一系列特别刑法对1979年刑法典所作的补充修改而进行专题研究或综合研究;二是就1979年刑法典的修改所作的全面的深入的研讨;三是加强刑法基本理论的研究,或开拓新的研究领域,或深化原有的研究领域。第三阶段(1997年3月以来):从1997年3月新刑法颁布以来,刑法学研究基本上沿两条线并行不悖地运行:一是宣传、阐释刑法,二是拓展、深化原来的研究专题。〔2〕7以下以上对1976年以来我国刑法学的学科发展阶段的划分,我以为是正确地反映了刑法学的实际状况。从中我们可以看到,我国刑法学研究实际上分为应用研究与基础研究这两条线索。