我们还注意到黄荣坚先生的下面说法：“如果行为人先有杀人行为，在被害人未死之前，又强奸被害人，则行为人仍然构成强奸而故意杀害被害人罪。”{13}我们认为这种说法值得商榷。如果这种情形下的故意杀人罪、强奸罪构成结合犯，那么作为基础犯罪的故意杀人罪必须为强奸罪的实施创造了便利条件。但是，故意杀人行为怎么能为强奸行为创造便利条件呢？此为其一；其二，立法者在刑法分则中预设“强奸杀人罪”的目的在于预防强奸犯杀人灭口，很显然将被害人死亡之前对被害人进行强奸的行为定性为“强奸杀人罪”是不符合立法目的的；其三，立法者设置结合犯的一个重要目的就在于，通过严厉的刑罚预防犯罪人利用犯罪时机实施更为严重的犯罪。立法者通常不会利用结合犯这一立法技术来预防犯罪人利用犯罪时机实施相对于基础犯罪不够严重的犯罪。由此，我们不赞成黄荣坚先生的上述说法。质言之，当行为人实施杀人行为，在被害人未死亡之前又对被害人进行强奸的，对犯罪人应当按照并合罪处理。
四、成立结合犯是否要求有犯意联络
所谓犯意联络，是指行为人在行为时对于两个单一犯罪事实是否有“包括的认识”[6]。这在理论界和实务界存有很大的分歧，存在“积极说”与“消极说”的对立。
“积极说”依据犯罪故意的同时性原则认为，“结合犯乃依法律规定结合数个构成要件，而具有独立性之犯罪。基于结合犯为独立犯罪的观念，其在刑法上之地位，与单一犯无异。因此，一般故意的概念在结合犯中，自应有其适用……因而，结合犯的故意乃指行为人对于结合犯构成犯罪事实的全部，即应有包括之认识。”{15}行为人必须有“结合罪”之全部故意，即应有“包括之认识”，始得认为是结合犯；如果系分别起意，则应依数罪并罚之例处断。强奸犯人于强奸行为后，产生强盗的故意，乘被害人畏怖情况而强取其财物者，应成立强奸罪与强盗罪之并合罪（即数罪并罚），并不成立强盗强奸罪{16}。“积极说”在日本和我国台湾地区居于通说的地位。
“消极说”认为，不问行为人是否临时起意，皆应成立结合犯，因此，虽强盗行为后，始生强奸故意而奸淫被害人的，仍应成立强盗强奸罪{17}。
在笔者看来，无论是“积极说”还是“消极说”在分析问题时，都走向了极端。“积极说”将结合犯视为一个独立的构成要件，这无疑是正确的。但据此便认为行为人在实施结合犯之前必须对结合犯的构成事实均有认识就值得商榷了。一方面，这种理解会使得结合犯的立法用意落空，难以实现惩治严重犯罪的立法目的。另一方面，要求犯罪故意必须产生在犯罪行为实施之前也不符合犯罪故意的一般理论。在刑法理论上有事后犯罪故意这个概念。所谓事后的犯罪故意，是指没有故意实施特定的行为，在实施行为的过程中才产生故意，而将以后的事态置于自然推移之场合的故意。例如，外科医生动手术，在动手术的过程中产生杀意，以后不做任何处置，放置不管的场合，就是事后的犯罪故意。“严格地说，事后的故意与通常的故意相同，结果发生的场合，无疑成立故意。”{18}根据事后犯罪故意的理论要求，结合犯的犯罪故意当然既可产生于整个犯罪实施之前也可产生于整个犯罪实施的过程之中。再者，要求犯罪故意必须产生在犯罪行为实施之前，不好解释承继共犯的刑事责任问题。在承继共犯情形下，后行为人虽然是在先行为人实施犯罪过程中介入的，仍应对全部犯罪承担刑事责任。如果我们一味地坚持犯罪故意的同时性原则，我们就无法对后行为人按照共同犯罪处理。再者，要求犯罪故意必须产生在犯罪行为实施之前，不好解释原因自由行为者的刑事责任问题。根据原因自由行为理论，即便原因自由行为者在实施结果行为之际不具有犯罪故意，同样可以追究其故意犯罪的刑事责任。如果我们一味地坚持犯罪故意的同时性原则，我们就无法对原因自由行为者追究故意犯罪的刑事责任。需要明确的是，我们并非绝对反对犯罪故意的同时性原则，其合理性还是非常明显的，它很好地体现了责任主义。但凡原则当有例外，当原则出现僵硬时，我们不能报守残缺，应当寻求突破，“只有那些以某种具体和妥切的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度。”{19}科学的理论更是如此。实际上，上述事后犯罪故意理论、承继共犯理论、原因自由行为理论无不是基于特定需要对犯罪故意的同时性原则进行突破所形成的。同样，结合故意的形成也不必受犯罪故意的同时性原则之约束，以实现特定的立法意图。
