(一)风险社会中的立法制度
立法是当代世界法律生成的主要方式,即使是在判例法国家,有限度地吸纳成文法亦已成为一种基本趋势。从逻辑上看,立法是一切法律活动得以展现的起点,没有规范性法律文件的生成,就没有后续的法律运行与法律完善,更无法为民众提供基于法律的规划和信心。因此,正是立法才构成了一切法律活动的第一要务。风险社会的立法应当特别注意以下几个原则:
1.风险社会的立法应当尽可能多地吸纳福利立法的思想。毫无疑问,风险社会是一个充满危机和挑战的社会,面对着大量难以抗拒的风险,人类往往显得渺小和无助。此际,需要一个强有力的福利型的国家、政府和法律的存在。福利立法有助于帮助快速对即时出现的风险做出反应,并且最大可能地保障民众的利益。与传统社会的那种福利型要求不同,风险社会下的福利型立法有着更高、更完善的要求,立法者应当勉力为之。
2.立法应当充分体现预防原则。“防止出现被制造出来的风险的最有效的方法就是通过采取所谓的‘预防原则’来限制责任。预防原则这个概念最早于20世纪80年代出现在德国,是指即使存在不安全的科学证据,人们也必须对环境问题采取措施。”{3}(P28)风险社会的大量风险都是源于人类自身对技术的过度或不合理利用,确立预防原则有助于从源头上减少风险的来源。风险是人类制造出来的,若想有效逆转风险社会的趋势,较为可取的思路即在于引导人类对技术加以合理运用和开发,这种运用和开发应当而且必须受到法律预防原则的严格规制。
3.立法应当体现开放性和包容性的原则。众所周知,即使是在传统的农业社会或工业社会中,试图用立法的方式建立一套完善而自洽的社会体系的愿望只是一个良好的企图,法律语言的模糊性及其贫乏,法律所欲规整的社会事物的流变性以及法律本身所试图实现的一般性调整都为立法目的的完全实现设置了种种限制和枷锁。“那种希望藉由一个详尽无遗的立法制度,即刻创制出一个崭新秩序的企图,只会摧残现实,增加现实的不确定性,强化规则与事实之间的乖张,最终使得法律失却规范人事而服务人世的功用与价值。”{10}(中译本序言P9)而在具有高度不确定性的现代风险社会,试图用立法的方式对社会加以规制则更显现得困难重重。因此,风险社会中的立法应当是一种具有开放性和包容性框架的立法,以开放的方式和包容的价值面对新生的具有不确定性的社会事物或社会状态,以此来应对偶然性给法律带来的不确定性冲击。
(二)风险社会中的司法制度
司法制度是法律体系和法律价值得以实现的枢纽,通过司法制度的运作,一系列的法律理念、法律价值和法律规则得以实现从文本到行动的跨越,这种跨越在彰显法律价值的同时为社会秩序的良序化提供了切实的路径依赖。传统社会中的司法制度的运作端在于解决纷争、界定秩序、维护正义、保障权利。传统社会中的司法制度的实现在很大程度上依赖于法官的价值和作用,尤其是在大陆法系国家,法官更是居于法律程序的主导地位,法官的角色为司法制度功能的实现奠定了基础。与传统社会不同,现代风险社会的立法变得更为复杂,法律体系的确定性需要司法能动主义去推动和实现。在国内的语境中,更多提及的是能动司法的理念。我们认为在风险社会的语境中,法官在司法制度实现过程中的作用显得尤为重要。传统的社会模式中,法官作为司法的践行者承担着相对较为单一的立法与司法交叉意义上的混合型职能。而在风险社会中,面对着层出不穷的社会风险,法律的局限和困惑层出不穷,于此,惟有通过法官个人的法律思维、法律理念与法律方法的能动运用方能有效应对风险社会的风险危机和法律局限。为了使法官在权力和责任之间做到有效衡平,笔者提出“程序主义的能动司法范式”这一概念。[3]在程序主义的能动司法范式中,通过交往的社会理论把法治国结构的政治系统(其中包括司法系统)视作诸多行动系统当中的一个子系统。这种系统可以为全社会整合问题起到亏损担保的作用,而发挥这种作用的途径是建制化的意见形成和意志形成过程与非正式的公共交往的共同作用。申言之,在程序主义法律范式中,公共意见通过大选和各种具体的政治参与渠道而转变为公共权力,对立法者进行授权,为导控性行政提供合法化;而对进一步发展法律的法院所进行的公开的法律批判,则施加约束力更强的论证义务。{11}(P546)“程序主义的能动司法范式”可以有效型塑公众意见,以此作为对司法权力行使的公开的法律监督和法律批判。与此同时,法官能动性的发挥被置于程序主义的视角中,通过程序可以克减私欲对司法运作的负面影响。