第二，既便是科学的量刑指南，也不能过于机械和死板，而应当在量刑指南和法官自由裁量之间寻找一个恰当的平衡点。尽管美国联邦量刑指南比较科学，而且确实也能够规范法官的自由裁量权，但是，司法活动并不是一项呆板的数学运算，而是一系列价值选择和实现的过程，而在这一过程当中，法官的经验、理性和量刑则起着至关重要的作用。在强制性量刑指南阶段，联邦量刑指南确实能够有效地约束法官的量刑裁量权，但是这种强制性量刑指南却使得法官自由裁量权几乎消失殆尽，而且在一定程度上将法官的自由裁量权转移给了检察官。这种情况使得法官的量刑裁量权虽然受到了有效的规制，但是缺乏自由裁量权的法官们却难以应对千变万化的现实案件。参考性量刑指南却能够在一定程度上有效地调和二者之间的矛盾，即既能够有效地约束法官的自由裁量权，又赋予法官一定的自由裁量权，以灵活地解决现实案件。
第三，在控制法官自由裁量权方面，美国除了实体上的联邦量刑指南之外，其独立的量刑听证程序体系也发挥着举足轻重的作用。从美国的刑事司法实践来看，美国联邦司法系统通过实体和程序“双轨”方式来控制法官自由裁量权：在实体法领域，主要是通过联邦量刑指南来控制法官自由裁量权；而在程序法领域，则主要通过独立的量刑听证程序控制法官自由裁量权。从上面的论述可以看出，量刑指南只能在一定程度上控制法官的自由裁量权，过之则会导致机械和呆板，因此，在量刑制度改革进程中，我们不仅要探索法官自由裁量权的实体控制模式，也要探索自由裁量权的程序控制模式。
四、回到问题的原点：中国量刑实体改革的背景
早在2004年，中国最高人民法院便开始将量刑规范化作为司法改革的一项重要内容，纳入《人民法院第二个五年改革纲要》，并在实体和程序两方面明确了量刑改革的任务，即研究制定量刑指导意见，健全和完善相对独立的量刑程序。而2007年轰动一时的“许霆案”则又进一步地暴露出我国量刑机制存在的问题，并使量刑改革成为刑事司法领域炙手可热的研究课题。目前的相关研究表明，不论是最高人民法院倡导的司法改革，还是地方法院进行的改革试点，抑或一些学者倡导的量刑改革，解决“同罪不同罚”、“量刑不均衡”等问题都是这项改革的最主要动因。详言之，我国量刑实体改革的背景主要有以下几个方面：
第一，刑法粗疏，留给法官过大的自由裁量权。我国刑法典中对犯罪构成要件规定得非常详细，但是对各罪的法定刑问题上，则存在极大的缺陷，比如“法定刑分档过粗、幅度过大”{5}，这使得法官在量刑时享有极大的自由裁量权，最终导致司法实践中“同罪不同罚”案例屡屡出现{5}。以刑法第234条第1款为例，“故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”，即便是故意伤害造成轻伤的情况下，法定刑罚幅度即包括管制、拘役和三年以下的有期徒刑，法官都可以在三个刑种和较大幅度的自由刑范围内进行选择，法官自由裁量权可见一斑。再以“许霆案”为例，因取款机系统出错，许霆用只有170余元的工资卡取出17万元后据为己有，一审法院以盗窃罪判处许霆无期徒刑，而发回重审之后，在事实和理由都没有改变的情况下，法院却改判被告人5年有期徒刑。正因为如此，最高法院倡导的量刑规范化改革，其主要任务便是“在现行刑罚制度比较粗放、法定刑幅度较大的情况下，如何让法官的量刑越来越公正和精细，以满足社会的需求”{1}。
第二，法官滥用自由裁量权。刑法规定得粗疏，赋予了法官极大的量刑裁量权，如果法官能够谨慎地行使法律赋予的权利，那也未尝不是一件好事。毕竟，合理运用自由裁量权可以综合案情对个案予以甄别并加以处理，使每一个案的裁判结果因其事实情节或被告人的具体情况不同而不同，以达到法律规则无论适用于哪一个案都能得到同样公正的效果，满足人们追求“一案一正义”的要求。然而，司法实践表明，某些法官在行使自由裁量权时，往往并不是按照事实和法律，而是考虑很多案外因素，比如上级领导交办的案件、熟人所托的案件等。也就是说，即便是法官不存在司法腐败的情况，法官仍然可能因为个人的原因，而滥用自由裁量权。根据最高人民法院量刑规范化改革相关负责人的观点，“量刑规范化改革的目的在于进一步规范量刑活动，使法官裁量权的行使具有更加明确、更加具体、操作性更强的依据”{1}。
第三，司法腐败，特别是量刑腐败。在我国刑事司法中，由于公安、检察机关的强势地位，检察机关一旦起诉，法官很少会作出无罪判决。因此，如果对“刑事诉讼领域存在司法腐败”这一命题没有什么异议的话，那么这种腐败将主要是量刑腐败。而量刑腐败往往是在法官行使自由裁量权的幌子下进行的，我国法官过大的自由裁量权可由其随意性拓展成为司法专横，滋生以权谋私、枉法裁判的腐败工具。
第四，民众对司法公信力的怀疑。尽管我国法官滥用裁量权、量刑腐败的案例时常出现，但这毕竟不是我国刑事司法中的常态。而且，由于世界上没有两个完全相同的案件，每个案件都会具有自己的独特个性，因此只要法官合理地行使自由裁量权，那么“同案不同判”本身也没有什么问题。然而，在现实世界里，为什么我国普通民众总是对“同案不同判”表现出格外的“热情”，总是怀疑其中存在什么“猫腻”，案件当事人更是如此，“案结事不了”成了我国刑事司法中的一项顽症。此外，由于我国量刑程序是在不公开、不透明的情况下作出的，因此，即便法官没有任何腐败情形，法官也不存在滥用自由裁量权的情况，当事人仍然可能因为没有参与量刑程序，而对量刑的公正性产生合理的怀疑。
