通过以上分析可以看出,表面看来,中、美两国“量刑指南”的产生背景存在某些相同之处,比如两国都是为了“规范法官的自由裁量权”、减少“同案不同判”的情况。但是如果抛开现象而研究本质,我们就发现,中、美两国在制订“量刑指南”的深层次背景上存在巨大的差异。首先,美国联邦联邦量刑指南因“规范法官量刑裁量权”,解决“量刑不均衡问题”而产生,而其深层次的问题在于美国刑事法典及其单行刑法典中对于量刑问题规定得太过粗疏,以至于“在法官选择是在某量刑范围的端点,还是在其间量刑时,法律并未规定任何法官必须考虑的情节因素”,而且“即便是最基本的量刑准则,法律也没有规定或以有说服力的方式说明”。[51]而我国刑法典尽管比较粗疏,但是对于同一犯罪仍然还是区分了不同的量刑档次,且法定量刑情节也规定得比较细致,法官的自由裁量权实际上比美国法官小得多。第二,美国联邦量刑指南出台之前,尽管法官也存在自由裁量权的滥用问题,但是由于美国联邦法官的独立性和中立性,他们滥用自由裁量权往往是因为被告人的种族、宗教信仰、年龄、性别、受教育状况等,而不像我国法官那样是为了办理人情案、关系案。第三,美国联邦制订量刑指南尽管是为了规范法官自由裁量权,但绝不是为了防止法官的量刑腐败。因为,在美国法官腐败本身便十分罕见,而联邦法官腐败更是凤毛麟角。与此迥异的是,我国量刑实体改革尽管在表面上是为了解决“同案不同判”问题,但是其深层次原因还是为了缩小权力寻租的空间,减少司法腐败。最高人民法院正是基于当下司法腐败,特别是量刑腐败严重的现状,决心通过“对量刑规范化,以消除法官在量刑过程中过于主观随意甚至借此牟利的现象”{6}。第四,不论是在量刑指南制订之前,还是之后,美国联邦法院系统的公信力都是比较高的,即便是在一些非常敏感的案件中,终审判决一旦作出,当事人以及普通民众也只能表示接受,真正地实现了“案结事了”。然而,我国的情况却与美国大相径庭。以最近几起舆论反应强烈的案件为例,不论是“杭州飚车案”[52],还是“前中石化董事长陈同海受贿1.9亿元被判死缓”[53],人们之所以产生争执,说到底便是“民众对司法的不信任和对法官的不信任”。面对中国司法公信力较低的状况,最高人民法院倡导的量刑规范化改革实际上还承载了“树立司法公信力和司法权威”{1}的任务。
总之,从中、美两国制订“量刑指南”的背景来看,中国式“量刑指南”除了要实现“规范法官自由裁量权”,“防止同案不同判”这一潜在目的之外,还承载着防止司法腐败(特别是量刑腐败),以及提高司法公信力和司法权威的任务。而美国联邦量刑指南却从来没有,将来也不可能承担上述“额外任务”。中美两国在改革背景上的差异,使得中国式“量刑指南”从一开始便找错了模仿的对象。
五、中国式“量刑指南”的效果以及其面临的问题
为了贯彻最高人民法院量刑规范化改革的指示精神,各地法院纷纷就量刑实体改革方式进行了不懈的探索,并最终形成了多种模式,其中,影响最大的主要是最高人民法院模式、[54]江苏姜堰法院“比率量刑”模式{7}和淄博淄川区法院“电脑量刑”模式{8}。最高人民法院量刑实体改革模式的最大特点便是建立了“以定量分析为主、定性分析为辅”的量刑方法,其中定量分析法主要包括“对犯罪行为进行量化分析”和“对量刑情节进行量化分析”{1}。江苏姜堰法院“比率量刑”模式的主要特点是“提取被告人所具有的各种法定、酌定的量刑情节要素,确定各要素的轻处、重处比率,然后实行同向要素比率相加、逆向要素相减的计算方法,得出最后的轻处或重处比率”{7}。淄博淄川法院“电脑量刑”模式的主要特点是“将预先编制好的《规范量刑软件管理系统》装入电脑,法官在对案件进行审理后,整理出符合《规范量刑软件管理系统》的信息,将其输入电脑,得出量刑结果”。
通过对我国量刑实体改革的三种模式的简单介绍可以看出,我国的量刑实体改革的最大特征便是“数字化”和“算术化”。所谓量刑的“数字化”指的是,相关改革试点法院在相关规范性文件中将各种基本犯罪事实和各种犯罪情节都量化为一定的数字,这种数字之后的单位可能是年、月或者是一定的比率。比如,淄川法院则直接通过开发了特定的电脑程序,只要法官将特定的犯罪事实和情节输入电脑程序,则直接便得出相应的“数字化”结果。与量刑的数字化一脉相承的是量刑的算术化。所谓量刑的“算术化”指的是,在通过特定的方式得出某一犯罪事实以及该犯罪的各犯罪情节折合的相应数值后,通过机械的算术加减方法来计算出该犯罪行为的最终量刑结果。比如,江苏姜堰法院在确定相关基准刑和各量刑情节的影响比率之后,便直接“用量刑基准减去计算所得轻处刑罚量、加上重处刑罚量,得出拟定宣告刑”。
当然,从我国刑法本身来看,刑法关于量刑幅度、量刑情节、量刑标准和量刑方法的规定,十分粗放,缺乏明确而又细致的标准,这导致我国法官在量刑问题上享有过大的自由裁量权,并进而导致了量刑偏差和量刑不统一、不公正问题。从这个意义上讲,我国目前进行的、以“数字化”和“算术化”为主要特征的量刑实体改革具有一定的积极意义:首先,通过量刑的“数字化”,各种量刑情节,特别是使那些常见且非常重要的酌定情节得以“法定化”,不仅使控、辩、裁三方开始关注这些酌定情节,而且也使这些酌定情节的法律效果得以确立;其次,通过量刑的“数字化”和“算术化”,法官的自由裁量不仅会受到规则本身的制约,同时也要受到控辩双方以及上级法院的有效制约,法官自由裁量权的滥用将在一定程度上得到控制;第三,通过量刑的数字化和算术化,使得那些具有相同犯罪事实,相似量刑情节的犯罪,在最后的量刑处理问题上能够一定程度上实现“同罪同罚”和“量刑均衡”;第四,通过量刑的数字化和算术化,一定程度上缩小了法官因“办人情案、关系案”而枉法量刑的空间,一定程度上能够有效地预防和减少量刑腐败。