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约定代位权制度对于法定代位权制度的补充与矫正

  

  当事人以约定来改变被保险人优先受偿模式的实践也逐渐得到了实务界的广泛支持。英美法系在坚持被保险人优先受偿模式的前提下都不同程度地认可其他分配保险代位所得的模式。英国在坚持被保险人优先受偿模式的同时,也认可当事人通过另行约定所创设的其他受偿方式。例如,在海上保险的实务当中,鉴于被保险人优先受偿模式将海上保险的空间限制得过于狭小,海上保险合同当事人往往放弃被保险人优先受偿的模式,而另行约定保险人优先受偿及按比例受偿等其他分配保险代位所得的模式,而其改变被保险人优先受偿模式的法律效力也逐步得到了认可。{37}美国至少已经有14个州认可当事人可以通过另行约定来排除被保险人优先受偿原则的适用,除此之外,德克萨斯、华盛顿及西弗吉尼亚等州则采取个案平衡的方式来认可当事人另行约定的其他分配保险代位所得的模式。{38}


  

  接下来的问题是,当事人的约定应当达到何种程度才能被认定为具有改变被保险人优先受偿模式的法律效果。对此,美国各州形成了以下认定标准:{39}第一,当事人只需作出一般性的约定就足以排除被保险人优先受偿模式,而无须采用明确的约定;{40}第二,当事人必须以清晰、明确或特定的约定来排除被保险人优先受偿模式,换言之,除非当事人明确约定不适用被保险人优先受偿模式,否则,该模式将一律适用于约定代位权制度;{41}第三,除了当事人必须以明确的约定来排除被保险人优先受偿模式之外,保险人还必须积极参与进行保险代位请求的进程;{42}第四,当事人必须采用绝对清晰的用语来排除被保险人优先受偿模式。{43}其中,第二种认定标准,亦即要求当事人必须以清晰、明确或特定的约定来排除被保险人优先受偿模式的标准得到了相对广泛的应用,因为其首先契合了尊重当事人合同自由的价值理念;其次,清晰、明确或特定的用语之要求也促使双方当事人在充分理解这一条款意义的基础上以个别磋商的方式来对其内容进行约定,从而在一定程度上能够抑制保险人利用其缔约优势而使被保险人优先受偿模式完全遭受架空的结果。{44}因此,一个总体性的原则应该是,在缺乏当事人明确约定的情形下,法定代位权制度下的被保险人优先受偿模式仍将继续适用,而如果当事人以清晰、明确或特定的约定来改变这一原则,则约定代位权制度将得到优先适用。


  

  2.构建预求偿制度


  

  传统的法定代位权制度要求,保险人只有在对被保险人进行完全的保险赔付之后才能够行使保险代位权,然而这一作法却无法适应保险代位实践的效率化需求,一个普遍的作法是,当事人往往通过约定来将保险代位权的行使提前到被保险人获得完全的保险赔付之前的阶段,其原因乃是源自于对于预求偿制度的实际需要。预求偿制度意味着保险人在对被保险人进行保险赔付之前就能够对第三人进行追偿。该制度的优势在于:第一,确保追偿的及时性,即保险人可以在保险事故发生之后就立即启动保全措施、收集证据等追偿程序,而不必等到被保险人的理赔程序结束;第二,减轻赔付责任,即如果预求偿获得成功,则保险人可以以此抵消赔付款,进而在赔付率和现金流控制方面取得成效;第三,通过及时的预求偿为之后的代位追偿奠定基础。{45}提前赋予保险人对代位求偿的控制权对于被保险人也同样具有益处,正如有学者所言:“就一般情形而言,保险人往往较被保险人拥有强大的财源、组织、法律专业,如果能使保险人及早进人程序,即可提供被保险人诉讼服务、避免被保险人诉讼之烦以增进其利益”。{46}基于上述优势,保险人往往倾向于与被保险人约定,即使在被保险人尚未获得完全甚至是任何的保险赔付之前,保险人也有权以被保险人的名义对第三人进行代位诉讼,并享有该诉讼的控制权。{47}


  

  除了获得代位求偿诉讼的控制权之外,当事人还可以约定在保险赔付之前就赋予保险人对代位求偿的其他控制权。根据传统的法定代位权制度,保险人在对被保险人进行完全的保险赔付之前并不能够向第三人主张请求权,其也由此无权预先与第三人进人和解程序。然而,这一规则将在约定代位权制度的框架下得到改变,英国新标准火灾保险单第6点就是这一体现。该点明确认可保险人在进行保险赔付之前即可提前进行代位请求的所有行为,其大致含义为:“代位求偿权当使被保险人对任何其他人的权利生效,保险人在为赔偿给付之前或之后都得以请求本保单的任何求偿人,以保险人的费用去执行与允为代做所有必要的措施。”{48}其中,所有必要措施意味着保险人可以提前获得的不仅是对于代位诉讼的控制权,而是包括与第三人和解在内的所有保险代位求偿的控制权。



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