约定代位权制度对于法定代位权制度的补充与矫正
——来自于英美法系的经验启示
黄丽娟
【摘要】英美与大陆两大法系之下的保险代位权制度都长期秉承不以保险合同当事人的意志为转移的法定性。近年来，中间性保险合同的拓展对保险代位权制度产生了巨大的制度需求，但是，由于此类保险合同具有损失补偿缺乏一致性以及改变被保险人优先受偿模式等特殊性，法定代位权制度无法在这一领域得以有效推行。而约定代位权制度则将其效力建立在保险合同当事人意志的基础之上，从而有助于克服这一制度障碍，并最终从整体制度的层面来缓解法定代位权制度所面临的刚性化困境。
【关键词】法定代位权；约定代位权；法定性；中间性保险合同
【全文】
对于大陆与英美两大法系而言，其传统的保险代位权制度都长期沿袭着法定性的特质，即保险代位权制度的安排一般不依赖于保险合同当事人的意志，而是根据法律的规定自动产生效力。{1}然而，随着保险业务的迅速拓展，这一法定性却无法为其提供足够的制度支持。在此情形之下，英美法系的保险合同当事人发挥了主动性，创设了另一类的保险代位权制度，即约定代位权制度，而此类主要建立在合同当事人意思自治基础之上的保险代位权制度对于法定代位权制度发挥了很好的制度补充与矫正的功效。
一、约定代位权制度对于法定代位权制度的补充效用
约定代位权制度源起于保险人在中间性保险领域积极推动保险代位权的实践。{2}中间性保险也被称为“第三领域保险”或者“中间型态的保险”，其基本内涵是：“当人身意外伤害或疾病等保险事故发生后，保险公司通过给付一定金额的保险金，对当事人因之遭受的物质损害予以赔偿的保险。中间性保险，通常包括对当事人花费的医疗、护理、丧葬等费用予以赔偿的健康保险、意外伤害保险或其中的附加险。”{3}由于此类保险合同在传统的分类上被归属于人身保险领域，英美法系长期否认其具有适用保险代位权制度的可能。然而，随着“第二次世界大战”之后商业医疗保险在美国的广泛应用，中间性保险得到了迅速扩展，并导致保险赔付率的攀升以及激烈的价格竞争，保险公司不得不开始在赔付损失与微薄利润之间寻求能够节约少量成本的对策，{4}而将保险代位权推广到中间性保险领域就成为其中一个重要的途径。随着保险对于社会之必要性认识的逐渐增强，保险代位权制度也被认为是将保险费维持在较低幅度的一个主要手段而备受保险行业的青睐。{5}上述背景催生了在中间性保险领域适用保险代位权的制度渴求，但是，受传统法定代位权制度理念的约束，这一制度渴求并没有及时地在当时的法律层面获得积极的回应。面对这一制度空白，保险人不得不通过其与被保险人之间的保险合同来寻找保险代位权制度的适用空间，于是，从60年代起，保险人开始在汽车医疗费用第一当事人保险{6}、未保险或不足额驾驶人保障保险以及医疗费用支出保险等中间性保险合同中纳入保险代位权条款 。{7}随着中间性保险行业大量地通过合同约定来纳入代位权条款，这一崭新的制度也最终促使英美法系的保险法形成了法定代位权与约定代位权的二分体系。{8}其中，传统的代位权被归属于法定代位权（legal subrogation），该权利由法律的运作（operation of law）而产生，其只有在符合法律规定的条件时才能产生效力；而由保险合同所创设的代位权则属于约定代位权（conventional or contractual subrogation），其效力乃是源于当事人的约定（agreement of the parties），是当事人通过明确约定而赋予保险人以代位权的结果{9}。
英美法系的法定代位权始终在中间性保险领域望而却步的主要原因是在于此类保险的人身性，这一特征造成其损失补偿缺乏一致性，换言之，在财产损失领域，被保险人由第三人所造成的损失与保险人对被保险人所进行的补偿一般具有一致性，即保险赔付一般能够补偿被保险人所遭受的实际损失；然而，在人身损失领域，由于被保险人除了遭受有形物质损失之外，还常常遭受包括精神损失在内的其他“遥远和间接”{10}的损失，保险人所作出的保险赔付因而往往不能补偿被保险人由保险事故所造成的全部实际损失，{11}此时如果允许保险人行使代位权将与法定代位权所长期遵循的被保险人优先受偿原则产生冲突，因为这一原则要求被保险人有权优先从保险代位所得中对其尚未由保险赔付补偿的损失进行补偿，保险人则只能在其保险赔付的范围内从其中的剩余部分获得补偿，而在以上补偿之后如果仍存在剩余利益，则仍应归属于被保险人。{12}由于中间性保险的常态是保险赔付无法补偿被保险人由保险事故所造成的实际损失，从这一层面而言，被保险人即使对保险人与第三人重叠行使请求权也大多不会获得不当得利，而法定代位权制度也由此被认为是失去了实施的正当性。并且，此时如果允许保险人实施代位权反而被视为是损害了被保险人对其实际损失获得充分补偿的能力。{13}
