遗憾的是，此问题在我国专利审查指南中同样存在。根据我国2001年版《审查指南》的规定，确定最接近的现有技术，通常要考虑技术效果。审查员必然要事先分析所申请的发明，根据所确定的技术效果选择最接近的在先技术，这样不涉及具体技术效果的在先技术往往被过滤掉，由此导致欧洲专利局申诉委员会所说的”事后诸葛亮“式的错误。显然，我国专利局已经充分注意到此问题，在其最新修订的《审查指南》中已经降低了对上述技术效果的适用几率。[38]但不容置疑的是，”事后诸葛亮“问题仍将困扰我国专利审查实践，应引起充分的重视。
结论
”事后诸葛亮“问题在专利创造性标准的形成过程中起了举足轻重的作用。但是由于我国《专利法》在制定过程中没有注意到此问题，以至使我国的”（突出的）实质性特点与（显著的）技术进步“专利判断标准存在很多问题，导致”事后诸葛亮“的产生。虽然我国《专利审查指南》通过合理解释”实质性特点“，使我国专利创造性的判断标准与国际接轨，但仍然存有问题。同时，我国2000年《专利法》修改已经采用了世界通用的”司法最终审查“，法官在审理专利确权案件中要依据《专利法》及其实施条例，《审查指南》只作参考作用。这样，不但会产生司法审判实践中的”事后诸葛亮“问题，更会导致专利审判与专利审查的标准不统一，甚至脱节现象。遗憾的是在我国《专利法》第三次修改中，此问题仍然没有得到应有的重视。
为了充分、有效地实施我国《国家知识产权战略纲要》中提出的”按照授予专利权的条件，完善专利审查程序，提高审查质量“的政策目标，建议修改我国《专利法》第22条，取消”实质性特点“等表述，采用世界通用的”非显而易见性“标准，以避免”事后诸葛亮“，同时与国际社会接轨。
【作者简介】
牛强，中南财经政法大学知识产权学院博士研究生。
【注释】在我国国家知识产权局2006年新版中国专利《审查指南》第3.4.2条中指出“审查发明的创造性时，由于审查员是在了解了发明内容之后才作出判断，因而容易对发明的创造性估计偏低，从而犯“事后诸葛亮”的错误。审查员应当牢牢记住，对发明的创造性评价是由发明所属技术领域的技术人员依据申请日以前的现有技术与发明进行比较而作出的，以减少和避免主观因素的影响。参见中华人民共和国国家知识产权局：《审查指南2006》，知识产权出版社2006年版，第174页。
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同上注，第36页。
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一般技术人员是个“超人”，“假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术”，参见中华人民共和国国家知识产权局：《审查指南2006》，知识产权出版社2006年版，第162页。
在司法裁判三段论中，确定案件事实的过程始终包含判断，是一个思想加工的过程。法学家恩吉斯（Engisch)称这种循环判断为“在大前提与生活事实间之眼光的往返流转”，拉伦茨称之为理解的“循环结构”，参见龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第82页。在司法裁判中，法官是采用司法三段论推理，从大前提和小前提推理出法律效果，法官不能避免“前见”或“前理解”的影响；在
专利法的创造性判断过程中，法官或审查员采取比较的方法，通过在先技术与所涉及的专利进行比较，进而推导出所涉专利对一般技术人员是否显而易见，这一过程中“前见”或“前理解”问题更加突出。
Gregory Mandel, Patently Non-Obvious II: Experimental Study on the Hindsight Issue Before the Supreme Court in KSR v. Teleflex, 9 YALEJ. L.＆TECH. 1，15-25 (2007)；Gregory Mandel, Patently Non-Obvious: Empirical Demonstration that the Hindsight Bias Renders PatentDecisions Irrational, 67 OHIO ST. L. J. 1391.1409-20(2006).
在异议程序中，专利权利人外的申请人可以在不迟于专利被授予后的12个月内请求专利商标局启动该程序申请确定该专利有效性，而无需再向法院提起诉讼确定专利有效性。这个异议程序使侵权人可以轻易地对有效专利提出连续的挑战，增加了专利权人和投资人的成本和不确定性。See Patent Reform Act of 2007，H. R. 1908, 110th Cong. (2007）；Patent Reform Act of 2007，S. 1145，110th Cong. (2007)·资料来自：http: //www. uspto. gov/web/offices/com/strat2l/action/sr2. htm.
Chisum on patents, 1 - 0, § 5, (Mattew Bender& Company, Inc. , 2002)，转引自和育东：《“专利丛林”问题与美国专利政策的转向》，载于《知识产权》2008年第1期。
中华人民共和国国家知识产权局：《审查指南2006》，知识产权出版社2006年版，第162页。
王家福和夏叔华认为“审查员的判断并非任意妄为、随心所欲，他必须根据客观标准，凭借个人的知识和经验实事求是地判断。因此，这就要求审查员以其技术领域内的中等专业人员的水平来对待提出申请时的技术水平。”参见王家福、夏叔华：《中国
专利法》，群众出版社1987年版，第123页；蔡茂略、汤展球、蔡礼义认为“所属技术领域的普通技术人员通常指审查员，审查员具有对发明所属技术领域的人所共有的知识和经验，对发明有所见解。”参见蔡茂略、汤展球、蔡礼义编：《专利基础知识》，中山大学出版社1984年版，第55页。
世界知识产权组织编，张寅虎等译：《知识产权纵横谈》，世界知识出版社1992年2月版，第85页。转引自张晓都：《专利实质条件》，法律出版社2002年版，第165页。
据笔者猜测，该表述可能来自苏联。苏联把发明的创造性称为“实质性特点”或者叫“本质区别”，苏联《发现、发明及合理化建议条例》第21条规定：“某项技术方案如于申请优先权之日以前，与科技领域内已知方案相比具有多种特征的新的总和，该项技术方案被认为具有实质性特点。”参见王昌亚主编：《专利学基础》，湖北科学技术出版社1985年版，第66页。可见，该条例与我国《
专利法》第
22条的表述如出一辙。
王家福、夏叔华：《中国
专利法》，群众出版社1987年版，第120页。
同上注。
参见注释。
国家知识产权局专利复审委员会编著：《专利复审委员会案例诠释：创造性》，知识产权出版社2006年12月第2版，第4页。
T 465/92.
T 254/86.
在荷兰和法国的专利司法实践中，法院对针对所涉专利的专家证言一般不予采纳，而倾向于采信针对专利申请前的在先技术的证据，以防止事后诸葛亮的产生，参见Richard Hacon&Jochen Pagenberg ( ed)， Concise European Patent Law, Kluwer Law International, pp.58．在英国，其司法实践中一直采用1985年“Windsurfing”案中所确立的标准，在该标准中明确提出了创造性判断要防止事后诸葛亮.See TERRELL ON THE LAW OF PATENTS, sixteenth edition, SWEET&MAXWELL,2006, pp.243．近日，英国上议院对美国心血管医疗器械制造商康诺公司（Conor Medsystems）诉加拿大安特（Angiotech)制药和医疗设备公司一案做出判决，使其创造性判断标准接近于欧洲专利局的“问题一方案”标准，引起不少学者反对，认为其将导致事后诸葛亮的错误。
新版《审查指南》规定：“最接近的现有技术，例如可以是，与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和／或公开了发明的技术特征最多的现有技术”（着重号为笔者所加），参见中华人民共和国国家知识产权局：《审查指南2006》，知识产权出版社2006年版，第163页。
