可见，美国的专利过多、过滥已成为困扰专利系统的主要问题，如何打造一个优化、柔和、稳定的专利体系已经成为当务之急。在美国专利法历史上，对“事后诸葛亮”的规制一直是个不变的主题，但结果却是创造性标准的僵化与垃圾专利的横行。所以美国最高院降低“事后诸葛亮”问题的重要性也就不难理解。有学者认为，“最高院在KSR案中远不如Graham v John DeereCo．案对”事后诸葛亮“问题的重视程度，甚至连100多年前的Loomv．Higgins．案也不如。”[21]
笔者认为，人们对“事后诸葛亮”问题的认识已经发生了转向：从重视、规制到责问。鉴于“事后诸葛亮”问题在美国专利法发展中的作用以及垃圾专利增多、改革专利体制的需求增大等事实，“事后诸葛亮”已经成为垃圾专利的替罪羊。
三、理性回归：对“事后诸葛亮”的合理定位
在俗语中，事前无意见，事后才高谈阔论并自称有先见之明，我们称之为“事后诸葛亮”。但是在专利创造性的判断过程中，我们永远都是在明白了专利的具体内容之后才对其进步性进行分析，而且此分析必须要回溯到专利申请之时的现有技术状态下，这样，专利在人们脑海中的印象永远不可能磨灭。虽然我们不可能完全避免“事后诸葛亮”的影响，但可以通过具体规则的设计使这种影响降至最低。专利法通过设定“在先技术”和“具有一般技术知识的人员”两个术语，明确了创造性判断的时间点和主体。但是法律上拟制的判断主体在现实生活中很难找到[22]，法官或专利审查员成了专利创造性的实际判断主体，他们戴着“具有一般技术知识的人员”的面具进行判断，在这个过程之中很难避免判断人员的目光在所涉及的专利与在先技术之间“往返流转”[23]所以“事后诸葛亮”问题十分严重。
目前，“事后诸葛亮”问题由于垃圾专利和问题专利的出现而多受责难。笔者认为，对此问题我们还应具体分析。
首先，在专利创造性的判断中，对“事后诸葛亮”的规制不可或缺。“事后诸葛亮”问题是人类认知科学发展史上的伟大成就之一，是经过实践检验的真理。经过制度嫁接，“事后诸葛亮”问题从认知科学进入了专利法领域。可以说，对“事后诸葛亮”的规制成为美国专利法创造性标准发展的主线。虽然在美国专利审查和司法实践中，这一问题受到充分的重视，CAFC更是对“事后诸葛亮”的规制不遗余力，然而此问题在专利创造性判断上仍然十分严重。Mandel教授曾经对美国创造性判断中的“事后诸葛亮”问题做过实验，设定两帮人数相等的人员对同一个专利的创造性进行判断，一帮人采用事前审查的方式，另一帮人采用事后审查，结果表明在事前审查方式中只有34％的人员认为专利是显而易见的，而在事后审查方式中则有近73％的人否定专利的创造性。所以，“事后诸葛亮”问题在专利创造性判断中比在任何其他的法律判断中尤为严重。[24]
其次，垃圾专利的产生是由多种原因导致的，“事后诸葛亮”只是替罪羊。一时的或偶然的垃圾专利并不可怕，但是如果垃圾专利的生产形成了一种循环，问题就会相当严重。在此循环过程中，人们对专利授予的预期起着决定性的作用。如果预期很高，则专利的申请量就会增加，进而专利授权量也会增加，从而人们对专利授予的预期会更加的高涨，这样垃圾专利就随之产生。在这一过程中，由于一件申请很容易被授予专利，人们就会抽回那些耗时、耗钱领域的投资，而转投一些平常领域，进而加速了垃圾专利产生的循环过程。专利创造性标准的高低、专利权的维持成本、专利政策的一致性和波动周期都是影响人们预期的重要因素。美国《2007年专利改革法》( Patent Re-form Act of 2007）在专利商标局设置了一个专利授予后的异议程序，同时在异议程序中取消“专利有效推定”，增大权利人维护专利有效性的举证责任；在专利侵权救济时，降低权利人所能得到的救济。[25]这些举措正是美国为了降低人们对专利授予的预期、减少垃圾专利而做出的。可见，垃圾专利的产生是由于专利政策执行不当造成的，对“事后诸葛亮”的规制本身并没有任何错误。
