由于我国专利法没有明确规定“一般技术人员”作为专利创造性的判断主体，在我国知识产权理论界，曾一度认为专利审查员就是专利创造性的判断主体。[28]在实务界，用法官或审查员的判断代替一般技术人员的判断的例子屡见不鲜。在专利审查决定或专利确权案件的判决中，很少有对一般技术人员及其所具有的技术水平的认定，这很容易导致出现“事后诸葛亮”式的错误。
其次，我国专利创造性的判断方式容易导致“事后诸葛亮”。根据我国专利法，对创造性的判断是一种比较的方式，即发明“同申请日以前已有的技术相比”。不同于我国，世界上大多数国家对创造性的判断是一种预测的方式，即对于专业人员来说，“发明能否从现有技术中明显得出”，或“发明是否显而易见”。“显而易见”英文为“obvious”，这个单词来源于拉丁语“via，意为”路“。位于路上的，你肯定能看得见的结果，就是一个显而易见的结果。[29]
对比这两种判断方式，我们可以发现我国创造性的判断是在现有技术与所涉及的发明之间进行对比，是一种交互式的判断，判断主体很难避免申请日以后的技术以及所公布的技术方案对发明本身创造性判断的影响，容易出现”事后诸葛亮“式的错误。
最后，我国专利法把创造性归结为”（突出的）实质性特点与（显著的）技术进步“容易导致”事后诸葛亮“。”实质性特点“是对发明本身的描述，这种描述是通过比较所涉发明与在先技术而得出的结论，如果发明具备了”实质性特点“，则就具有创造性。从此我们可以看出，我国专利法对创造性的判断是以发明本身所具备的特点为基础的一个”从后向前“的”双向“比较的过程。但是目前大多数国家所使用的”非显而易见性“标准却是以在先技术为基础、以一般技术人员为判断主体的一个”从前往后“的”单向“预测的过程。其区别显而易见，裁判人员很难摆脱”事后诸葛亮“的影响，容易对发明的创造性估计偏低。
对于”（突出的）实质性特点与（显著的）技术进步“这一表述的来源，笔者不敢断言。[30]我国在制定第一部《专利法》时，曾考察了很多国家的立法，并决定制定一部中国特色的《专利法》，最终抛弃了”非显而易见性“标准，而”从发明创造本身所具有的实质性特点及同现有技术相比的进步性两个方面来判断创造性。“[31]在我国《专利法》制定后，有人指出：我国抛弃了”非显而易见性“这一不确定的范畴，而采用”（突出的）实质性特点与（显著的）技术进步“两个易于检查的概念解说创造性，在立法技术上比欧美资本主义国家专利法略高一筹。[32]但是，由此导致的”事后诸葛亮“问题却是始料未及的。
（二）专利创造性审查中的”事后诸葛亮“问题
在我国专利局创造性审查实践中，”事后诸葛亮“问题得到充分的重视。我国专利审查指南明确规定在创造性判断时应避免”事后诸葛亮“，[33]同时通过合理巧妙地解释”实质性特点“，使我国专利创造性的判断标准与国际接轨。我国专利《审查指南2006》第四章2.2规定：”发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。“这样，在我国专利审查实践中实际上采取了”非显而易见性“标准，避免了滑向”事后诸葛亮“。
在专利审查中，我国专利创造性的判断标准基本上采用了欧洲专利局”问题一方案“( problemand solution approach）判断标准，[34]并将其演化为”三步法“的判断基准，即：
(1)确定最接近的现有技术；
(2）确定发明的区别特征和其实际解决的技术问题；
(3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。
采用此”三步法“的判断基准是一大进步，其对统一审查标准有很大意义。但是我们必须注意到，欧洲专利局”问题一方案“判断标准并非一个完美的标准，其中最大的问题是容易产生”事后诸葛亮“，并因此广受批评。欧洲专利局申诉委员会就曾指出，”问题一方案“标准并不是最适合判断专利创造性的标准，或者不是唯一的标准。在”Alcan International“案中，该复审委员会批判道：”问题一方案“标准在适用中陷入了”事后诸葛亮“的错误。[35]其主要原因是在选择”最接近的在先技术“的时候，要把技术效果也应考虑在内。这样，没有明确规定技术效果的在先技术将不可能被选定为”最接近的在先技术“，与所涉专利的对比文件的范围将会大大缩小。更严重的是，此种分析步骤所要求的技术效果必然是通过分析所涉专利才能得到，而所选取的”最接近的在先技术“其实是通向所涉专利的一个跳板（spring-board) , [36]这样也就导致了”事后诸葛亮“的产生。出于对此种”事后诸葛亮“的畏惧，欧盟其他国家在对”问题一方案“标准适用时有所保留。[37]
