由此可见,正是通过读者意识这样一个外部因素的介入,使解释从纯粹的细节和整体之间的循环中解放了出来,从条文细节的粗糙意义到深入意义,这并非简单的循环与重复,而是经读者意识修正与细化之后的螺旋式上升。读者总会根据其从生活世界体验的案件类型与价值精神来把握条文的整体价值,并以此来支配对条文细节深入的理解。如在解释”服务“是否属于诈骗罪的“财物”时,读者总先观照自身的事实与价值经验—如实践中是否存在诈骗服务之情形,将诈骗服务作为犯罪处罚是否合理—然后确定本罪的整体保护的法益。如果读者认为本罪的保护法益是财产性利益,由于骗取经济服务同样侵犯了财产性利益,因而会考虑对“财物”作扩张性解释,使其包摄”服务“。
其五,在法解释学中风头正劲的”在事实与规范间往返流转“的理论,印证了事实经验和价值经验意识对规范意义的制约。德国法理学者米勒发现,规范与案件事实之间并非严格的对应关系,法律中的规定并非个案裁判中的裁判规范,前者必须经过“具体化”才能成为后者,而具体化的过程,就是法官“在案件事实与有关规范之间,眼光往返流转。”[31]我国也有刑法学者追随这种观点,认为“只有心中充满正义,目光不断往返于刑法规范与生活事实之间,才能发现刑法的真实含义。”[32]上述解释思路,其实就是承认了法官的经验意识对刑法解释的作用。当法官遇到具体案件时,案件进入了法官的事实经验,这时目光聚焦于事实方面;进而,法官就会带着该经验来解释刑法规范,目光又聚焦于刑法文本方面;由于解释不可能一次就达成,法官的解释过程总要反复考虑文本和事实经验意识的要求,于是“目光在事实与规范之间往返流转”。在此往返流转的过程中,解释的最终方向是由罪刑等价观念决定的,这种观念往往直觉地表现为读者的正义感,因而所谓“心中充满正义”,就是强调解释必须受价值经验意识的制约,在其方向性的支配下形成能够涵摄该案的刑法意义。
五、刑法解释的“主体间性”范式
(一)刑法文本的主体性
承认读者对刑法意义的构建并非要否定罪刑法定,相反他必须遵从罪刑法定的要求,这种要求往往表现为刑法文本对读者期待的制约。解释文本就是解释文本中的语言符号,就必然受制于符号背后的文化张力。每个语言符号总是为解释划下一条意义边界,使读者在酣畅建构的同时仍有不可逾越的雷池。如对刑法中的“人”,尽管其解释空间很大,在不同的语境中,可指“有责任能力的自然人”,可指“一切活着的人”,甚至包括”刑法上的单位“,但无论如何,读者不能说这个“人”包括尸体、动物或者财物—这便是“人”对解释设定的意义界限。传统法学方法论强调解释中必须遵循“文字可能的语义”,或者“语义的最大射程”,其实就是对符号意义界限的描述。符号的意义边界为解释划定了发挥的空间,解释必须在这个空间内构建,若有逾越便必须修正,这便是文本的主体性。
但法律文本不过是铅与纸的混合物,何以会有主体性呢?在当代哲学诠释学看来,文本之主体性并非说文本就是人,而是说文本解释关系中具有主体一样的地位:其一,读者必须尊重文本的意义要求,而非将其作为可随意拿捏的客体;其二,读者的意识会为文本所改变,就像你同伴的建议会改变你的看法一样,在阅读中文本就是充当这样一个同伴的角色。在诠释关系中,文本是对读者有所要求,并且能够改变读者前见的对谈者。伽达默尔就认为,读者与文本之间是一种对谈的伙伴关系,因为“进行谈话并不要求否证别人,而是要求真正考虑别人意见的实际力量”,这种关系恰似于读者与文本的关系—读者聆听文本的意见,并由此分享文本的经验,进而发展了原初的理解。[33]刑法解释必须遵循罪刑法定原则,其实就是要读者在解释中尊重刑法文本的意义界限,这本身就是将文本视为对话主体的表现。
那么,读者为何要尊重文本的意义要求呢?其一,这是由解释自身决定的。解释就是读者的活动,是要读者“读”了文本再据之建构意义,如果不考虑文本,就是抛弃了“读”的环节,就无所谓读者,也无所谓解释,只剩下个人的独白了。其二,文本上的文字是一种文化符号,对这些符号的解释必须遵循符号背后的文化规则。文字符号本身代表了一种文化规则,要理解文字就必须遵循这一规则,这种规则的力量甚至可直接作用于读者意识(语义意识),使读者自律地遵循于整个解释过程之中。如对刑法上的“人”,即使读者可作多样解释,但绝不会想到将其解释为动物,这便是“人”这个符号及其背后的文化规则发生的作用。其三,法律规范的本身属性决定了解释必须尊重文本。法律是一种社会规范,读者解释法律是为了指引、预测自己或者他人的社会行动,因而指引、预测必然会受到其他社会成员的回应与制约。因此,法律解释必须考虑他人—尤其是社会共同体—对解释的容认可能性。一个公民不可能完全按照自己的利益立场来解释法律,因为他解释法律是为了预测行为的法律后果,他必须考虑司法机关对法律的理解。同理,法官也不可能独断地解释法律,因为他不是一个人孤立地裁判,他必须考虑合议庭中同僚的理解,上级法院的意见,甚至公众的反应,等等。解释要取得社会共同体的容认,就必须考虑文本符号所代表的文化规则与意义界限。
承认文本的主体性,与客观解释论所谓之“文本的客观精神”不能等同。在客观论中,文本的精神是确定的价值与目的,它支配了文本的解释。但文本的主体性并非一种确定的意义,它只是根据语言符号而形成的意义界限,但其内容是疏离而未定的,它限制了意义的范围,但意义的具体生成,仍有赖于读者意识的介入。这个界限就好比房屋的地界,而读者就好比房屋的建筑师,地界划定了房屋构建的范围,但具体的建筑设计仍有赖于建筑师的构建。尊重文本的要求也并非重拾“立法者原意”,一方面,主观论所谓的“立法者原意”是确定的思想,而文本要求只是符号的意义界限而已。另一方面,“立法者原意”的渊源是文本之外的立法者当时的思想,而文本的主体性是文本本身对意义的约束。
(二)”主体间性“的刑法解释范式