首先,主观论无法说明刑法的流变性。如果刑法意义就是立法者的原意,这种意义必然是立法当时的社会意识形态,它应该是固定的。但一方面,立法者不可能预见未来法律的更替。法律、法规的内容往往因应不同时代社会的需求和国家的整体政策的变化而变更,任何历史上的立法者都不可能准确地洞见这些变更。如那些生活在1979年的立法者代表们,不可能预见国家会实行计划和市场供应双轨制,更无法想象国家有一天会实行全面的市场经济体制,如果说他们对刑法中“财物”与计划票证的涵摄关系的流变存在着原意,是不可思议的。另一方面,立法者也不可能预见文化评价的变迁。任何的文化评价都只能源于评价者所处的文化背景,他不可能超越这个背景作出任何超越时代的评价或者预见。如当下有的商家热衷于在“情人节”举办“接吻比赛”,但在上世纪的立法者那里,这可能属于“聚众淫乱”的范畴,显然,上世纪的立法者也不可能预见到当代社会对性的宽容,而当代的法官也不可能回到过去的观念中来理解“淫乱”的含义。
其次,客观论推崇应以时代精神解释刑法,表面上与刑法意义的流变性吻合,但其在逻辑上难以自足。其一,客观论强调刑法解释之合目的性,认为社会的变化会导致刑法目的之变化,因而刑法意义也有所变化。问题是,这个“刑法的目的’,是谁的目的呢?目的只能是人的主观意向,客观论排斥“立法者原意”,这个目的不可能是立法者的目的;除此之外,刑法文本本身只是个无生命之物,它自身不会具备任何主观意向,更不存在所谓客观的目的。所以,在客观论中作为核心概念的“刑法目的”,根本就是伪概念。其二,为了取得人民主权上的根据,客观论辩称,时代精神虽然与历史上的“立法者原意”矛盾,但它是当代人民的意志,属于当代立法者的精神。[19]然而,在民主表决之前,谁能够证明某种观点代表了“人民的意志”呢?这种想象出来的人民意志,要么导致司法“放弃定义法律内容,只去研究民意测验”[20];要么使人民的意志”被代表“,导致司法暴政。其三,即使认为时代精神就是当代立法者的意思,它也不能等同于法律。根据宪法,立法者的思想并非天然就具有法律效力,它必须经最高权力机关表决、通过才能成为法律。客观论中的时代精神,从未经立法机关表决通过,不能成为法律一部分。其四,某些刑法意义的演变与时代精神其实并无关系,而是基于读者事实经验的发展。如过去的教科书认为诈骗罪的对象是有形财物,但现在的教科书认为还包括经济利益,这并非因为在过去的时代没有骗取经济利益的行为,也并非过去人们认为骗取经济利益不应处罚,而是随着学者对诈骗罪研究的深入,关注到骗取经济利益的案例类型而已。可见,纯粹从时代精神出发,无法解释全部刑法意义流变的现象。
(二)刑法意义的空白性困境
在法哲学上,法律的空白性早已获得普遍的承认。美国著名学者哈特就指出:法律语言和生活语言一样,每一个概念在其“核心范围”内具有明确无疑的意思,但是随着核心向边缘的扩展,语言会变得越来越不明确,这些意义不明确的边缘地带,即为法律语言的“空缺结构”。[21]德国法理学家恩吉斯也认为,绝大部分的法律概念都具有概念核和概念晕的结构,在概念核的部分意义是清楚的,但在概念晕的部分意义总会出现疑惑,对于后者,则需要通过法官创造“法律者法”来补充。[22]无论是哈特的“空缺结构”还是恩吉施的“概念晕”,均属对法律空白性的描述,在这些空白地方,法律的意义是不确定的,总是有待读者在解释中确定。换言之,法律的空白性,其实就是法律概念意义的未定性,每个概念的指涉范围都是不确定的,它总是处于有待确定的状态。传统刑法理论也注意到刑法的空白性,如将犯罪构成区分为叙述的和空白的犯罪构成,认为后者是“刑法分则对构成要件没有明白地规定,需要参照相关法律才得以明确”的情形;[23]又如承认存在开放的构成要件,即“根据刑法规范对构成要件的字面规定,无法判断行为是否违法,还需要法官进行其他判断补充的构成要件。”[24]无论是空白的犯罪构成还是开放的构成要件理论,都承认犯罪构成的某些部分存有意义留白,需要由读者(法官)予以补充、确定,这些空白或开放之处,即为刑法意义空白的表现。既然刑法存有意义空白,就需要进行意义的填补。但在传统的“主客间性”范式中,填补工作只是一种“运输”活动,即从某个既在的渊源中(如“立法者原意”或者“法律客观精神”)将意义寻出,运输并填补到刑法的意义空白处;由于意义渊源具有客观性,这种填补只能是纯粹的移植工作,不允许有创造的成分。然而,正是这种客观的“运输模式”,使得“主客间性”范式陷入了困境。
主观论会主张根据“立法者原意”来填补刑法的空白,但问题在于,是否存在有效的“立法者原意”,是一个值得讨论的前提。首先,“立法者原意”是法律文本之外的思想,本身并没有经过立法机关表决通过。未经表决的“立法者原意”并非法律,将其作为刑法的一部分,不仅与罪刑法定原则相悖,而且有违宪之虞。其次,立法者是一个集体概念,立法者意志是众多立法代表的个体意志博弈的结果,这是表决之前无人能预测的。而刑法的空白处总是聚讼之处(如不作为犯罪的保证义务,过失犯的预见义务等),不仅法学家、法官们会有争议,立法代表们也不例外。在未经立法表决时,如何可以推测占多数意见的表决结果呢?其三,某些刑法空白是实践中被逐渐发现的(如“国有公司”是否包括合资企业,联赛的裁判是否属于“国家工作人员”等),即使法学专家也对之始料不及,绝大部分立法代表们均非从事法律工作,这些“门外汉”们更不可能存有这方面的原意。其四,某些刑法空白是新生事物引起的,很难想象当年的立法者对这些新生事物存在原意。如财产犯罪中的“财物”是否包括网络游戏中的虚拟财产,是理论与实务中都颇具争议的问题,但网络游戏是本世纪初才引入国内的,那些生活在1997年的立法代表们很可能不知”网络游戏“、”虚拟财产“为何物,若要以他们的原意来解决这个争议,显然是缘木求鱼。由此可见,主观论的核心概念“立法者原意”也是一个伪概念,根本不可能为填补刑法的意义空白提供任何依据。