其二,仅有生活语义上的理解是不够的,刑法是指引行为或者裁判的规范,任何对刑法的理解,总是包括对行为或者裁判刑法后果的预想。读者预想能力的强弱,与其事实经验相关,其经验过的案件越多,对法律应用的预想就越全面,对法律的解释就越正确。这种由案例经验而构筑的对刑法应用的预想,构成了读者意识的第二个层面—“事实经验意识”。法学研究者总会有这样的体验:在解释某个条文时,掌握相关的案例越多,解释就越充分;对新设立或者较少适用的罪名,由于掌握的相关案例贫乏,研究往往难以展开。这是因为,对刑法的解释,就是对刑法各种应用情况的预想和解决,我们掌握的案例越多,对刑法的应用经验越丰富,越能预想刑法适用的各种情形,对刑法的解释就越充分。相反,如果我们缺乏案例经验,无法充分预想刑法的应用,解释只能停留在表面,研究就无法深入。刑法典生效后,教科书逐渐增厚,人们往往归因于理论的发展,其实,理论发展的背后,是学者们应用经验的积累。刑法生效之初,学者缺少刑法应用的经验,解释往往流于字表,教科书难免浅薄;随着刑法的适用,学者掌握的案例增多,对刑法应用的各种情形掌握充足,教科书自然日渐充实。司法解释也是案例经验积累的产物。最高司法机关的解释总是法律生效后姗姗来迟,因为最高司法机关制定司法解释需费时调研,调研本身就是案例经验的主动积累过程。司法解释的数量会不断增补,也是因为伴随最高司法机关调研掌握的案例经验增多,对法律适用的预想日益细致。如果说刑法意义是解释的产物,那么它必定是读者应用经验的集合,刑法意义的形成过程,就是读者案例经验累加的过程。
其三,案例经验只是一种关于事实的意识,而事实是一种“存在”,不会告诉我们“应当”如何。譬如,当法官遇到一个新型案件时,他需要往有罪的方向还是无罪的方向解释刑法呢?事实经验意识无法给出答案。这意味着,在进行刑法解释时,我们还会听从于另一种意识—“价值经验意识”,它决定了解释的方向。在刑法的解释中,价值经验意识主要是关涉“罪刑等价”的价值判断,包括两方面的内容:其一,判断行为是否当受刑罚处罚;其二,判断当罚的行为当受何种刑罚。价值经验意识的作用在于,对事实经验所积累的案件类型进行甄别,区分哪些案件类型应受刑法处罚、当受何种处罚。当法官带着案例经验去解释刑法时,他的解释方向受到价值经验意识的支配:如果价值经验告诉他,案件当受处罚或当受重罚,他会尽可能往有罪、罪重的方向解释;如果价值经验告诉他,案件不当受处罚或当受轻罚时,他会尽可能往无罪、罪轻的方向解释。遇到新类型的案件时,法官会考虑传统的刑法解释是否能涵摄该类案件,如果不能涵摄,则需要进而考虑是根据传统的解释作无罪处理,还是往有罪的方向作新的解释,这时价值经验意识会凸现其决定作用—如果无罪的结论为价值经验所接受,传统解释则会被保留;但如果价值经验认为无罪的结论不妥当,传统解释就要被修正,于是新的解释就会生成。例如,学理曾经认为抢夺罪的特征是“乘人不备而公然夺取”,但后来出现了乘人之危而公然夺取财物的案件,[26]对此,应恪守传统解释而作无罪处理,还是重新解释而使之受到处罚呢?这时法学家的价值经验起到决定性的作用,法学家们普遍认为,乘人之危而夺取财物同样具有可罚性,因而现行教科书选择了后者的立场,将“乘人不备”从抢夺罪的构成要件中删除。
需要注意的是,这里的价值期待并非源于读者个人的价值偏见,而是源于读者对社会通行价值观的把握。诚然,每个读者都会有某种个性化的价值认识,但在理解刑法的时候,起作用的不是这种个性化认识,而是读者所理解的、在社会中占主流地位的价值观念。读者之所以采取这种”大公无私“的观念来理解刑法,源于刑法的规范属性和读者解释刑法的目的。一方面,刑法作为一种社会行为规范而存在,人们解释刑法往往是为了预测行为招致的社会效果,若沉溺于个人的价值观来解释刑法,就不可能准确预测社会对行为的态度。如一个夫权主义者私下可能很赞同一夫多妻,但他不可能因此认为刑法会允许他这样做。另一方面,刑法作为一种裁判规范而存在,国家通过司法机关的裁判强制推行其所认可的价值秩序,谁要无视这种秩序要求而按照个人私念来裁判或预测裁判,必然会受到司法体制的压制。如法官若根据个人的喜恶来解释刑法,其判决就可能遭到改判;律师或当事人若纯粹根据个人的立场来提起诉讼,往往会遭到败诉。因此,谁要想有效地解释刑法,就必须尽量压制个人的价值私念,立足于社会通行的价值观来把握刑法的意义。