此外,类型思维还带来刑法解释目标由主观解释向客观解释的转变。类型思维认为刑法文本应向现实生活开放,向案例开放,每次对新的案件事实的适用都带来刑法文本的新生命力,刑法解释自然应重在探求犯罪构成要件当下的含义,而非立法者立法当时的含义。对此,伽达默尔指出:“使流传下来的法律适合于现代需要的法官无疑在解决某项实际的任务。但是他对法律的解释决不因为这种理由而是一种任意的再解释。在这里,理解和解释依然就是认识和承认某种有效的意义。法官试图通过把法律的‘法权观念’与现代联系起来去适应这种观念。这当然是一种法律上的联系。法官试图要认识到东西正是法律的法权意义—而不是法律公布时的历史意义或该法律任何一次应用时的历史意义。”{26}421伽达默尔这里所说的“法权观念”其实与考夫曼所称的规范意义、事物本质具有相同含义,都是指“法律在客观上的实质内涵”。 {22}227
在我国刑法界,刑法的形式解释论、主观解释论还随处可见。如,对于组织卖淫罪,有人认为卖淫的字典含义是女性向不特定的男性以换取对价为目的的出卖肉体,因而对于现实生活出现的组织男性向男性从事性交易案件超出了立法者当时的语词含义,立法者当时并未预料到同性卖淫的情况,所以不应作为犯罪处理。{28}对于我国《刑法》第262条规定的拐骗儿童罪,有人认为拐骗的字面含义就是用欺骗、利诱的手段使不满14周岁的人脱离监护人,因而以收养为目的的偷盗婴幼儿、抢夺婴幼儿的行为尽管危害性很大,但不属于“拐骗”,只能根据罪刑法定原则作无罪处理[3]。特别需要指出的是,罪刑法定原则在我国确立后,依据该原则而进行形式的刑法解释与机械的司法适用的倾向愈加明显。
笔者认为,类型思维作为法学思维的基本思维,要求我们改变过去概念思维下的刑法形式解释论与主观解释论,确立刑法的实质解释论与客观解释论。{29}110-130{30}(31)在类型思维下,刑法的实质解释论与客观解释论要求我们不能盲目地将案件事实与刑法条文机械、外观地对应,而应回溯到刑法条文背后的规范类型,回溯到刑法条文的价值指向与实质内涵。即,罪刑法定之“罪”,是指类型化了的罪行,而非简单地指罪行实施的具体形式、方法和步骤。{32}罪刑法定之“法”,不是机械地由“字义”来定,而是由法律的“目的”、“意义”来定。{5}145应该从本质上考量立法精神,准确理解刑法规范的完整内容与立法趣旨,在不超出可能的字面含义范围内,对案件事实与犯罪构成要件的价值取向进行评价,如果取向一致,即使案件事实超出了犯罪构成要件的通常含义,也应解释在构成要件的范围内。
以实质的刑法解释观诸上述案例,卖淫的通常含义虽指女性向男性提供性交易,但社会生活的发展使得男性向男性、男性向女性提供性交易的情况逐渐增多,组织同性之间进行性交易在对社会良好风俗的危害上与卖淫的典型含义并无二致,即二者在意义关联上具有本质的一致性,卖淫的本质就是与不特定人进行性交易,所以组织同性性交易当属于组织卖淫罪;拐骗儿童罪的典型情况与通常含义虽然是采用欺骗、利诱方法使儿童脱离监护人的监护,但为收养等目的盗窃、抢夺儿童的行为与该罪的典型情况同样侵犯了儿童的人身权利,二者在价值评价上、在规范的正义上具有一致性,并且盗窃、抢夺儿童的行为没有超出“拐骗”的可能含义范围,因此应将以收养等目的盗窃、抢夺儿童的行为实质地解释在拐骗儿童罪的构成要件范围内。
(三)类型思维带来了对刑法中禁止类推解释原则的深思
自罪刑法定原则产生以来,禁止类推解释向被视为罪刑法定原则的当然之义,是法治国的形式保障之一,人们似乎从未对禁止类推解释原则产生过怀疑。
类型思维使学者们对被视为当然法则的禁止类推解释原则提出了质疑与反思。德国学者萨克斯(Sax)首先提出,类推与目的解释是互通的,既然目的解释在刑法上是被容许的,那么类推在刑法上也应该是允许的,类推禁止并不存在[4]。考夫曼则更进一步指出,无法律无犯罪这个原则不可能意味着严格的禁止类推,因为这种禁止必须具备以下前提,犯罪已在法定的构成要件中经由明确的概念完全地加以定义,然而这是不可能的。既然完全将类型概念化的立法目的不可能达到,那么司法的任务就是一再回溯到制定法所意涵的类型,目的论解释的本质在于它并非以抽象的法律概念而是以存在于该概念背后的类型进行操作的,类型思维、目的论解释本质就是类推思维,考夫曼进而主张法律认识一直是类推性的认识,法原本即带有类推的性质。{9}123、119、45
考夫曼是在更广泛的意义上使用类推,它包括了法律推理方法中的类比推理,而不仅限于我们所讲的类推解释。类型思维下将不典型的案情与犯罪构成要件所预想的典型事实进行比较,忽略它们外观上不重要的差别,而找出二者在规范意义上、在事物本质上的相同,最后将不典型案情归类到犯罪构成要件,因而类型思维就是比较的思维,就是法律推理中的类似推理思维。犯罪构成要件要适用于任何一个现实的案例,都要在类型思维下进行这样的类似推理,在这个意义上,考夫曼认为法原本带有类推的性质具有合理性。
但将类推解释与法律推理上的类似推理混同使用,在我国则容易引起误解。在我国禁止类推解释是有其特定意义的,应该区分使用类推解释与类似推理两个不同的术语,类似推理虽然是法律推理不可或缺的重要方法,但若将类推解释混同类似推理,容易在我国这样刚刚推行法治、司法素质有待提高的国家,造成侵犯人权的类推适用死灰复燃。{33}12-17
另一方面,类型思维也使我们应该认识到被禁止的类推解释与被允许的扩张解释并不存在本质上的区别,二者的差异仅仅在于程度上:解释结论是否超出了国民的预测可能性。因而,当做出某种解释结论时,我们应当充分的、理性的论证该解释属于扩张解释,而不能简单地冠以“扩张解释”之名就获得了合理性。类型思维所带来的反思类推解释禁止对我国的真正启发意义应在于,我们不应简单根据“禁止类推解释、允许扩大解释”这一原则,武断、当然声称某某解释是类推解释应予禁止、某某解释是扩大解释应予采纳,而应理性地、充分地论证为何此解释是应允许的扩张解释或应禁止的类推解释。如此,我们不会认为,组织同性之间性交易属组织卖淫罪的解释是类推解释;我们同样不会认为,2001年4月10日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将医疗机构或者个人购买、使用明知或应知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,对人体健康造成严重危害的行为解释为销售不符合标准的医用器材罪是可允许的扩大解释。实际上,简单声称某一解释是允许的扩大解释(其实可能是类推解释)而不加以论证,其带来的侵犯人权危险并不比直接允许类推解释小。因而,当学者们认为这是允许的扩大解释时,当法官根据扩大解释来定罪量刑时,就应承担扩大解释的实体性论证义务,即证明该扩大解释具有实体的正当性与形式的正当性,而非简单宣称是扩大解释就具有不证自明的合理性。“这种实体上的正当性是指必须证明行为具有处罚必要性,且解释的结论在文字可能具有的含义里,没有违背国民的预测可能性;这种形式上的正当性是指解释的结论符合刑法体系逻辑和谐、一致的要求,且不违背类似问题应该得到类似处理的法治原则。”{34}