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刑法中的类型思维之提倡

  

  三、类型思维的刑法方法论意义


  

  (一)类型思维标志着刑法学对传统主体一客体分离的认识模式的摒弃


  

  在人类认识事物的方式上,存在着主体—客体分离的认识方式与主体-客体并存的认识方式。主体—客体分离的认识方式为自然科学所采纳。自然科学以探索客观自然规律为己任,认为自然规律是客观存在、不以人的意志为转移,人们只能认识和发现自然规律,而不可能改变自然认识规律。因而,自然科学的认识方式就是主体—客体相分离的模式,“也就是说,认识的主体是采取接受的态度,他并不进入认识过程中,认识是客观的。”{9}183这种主体—客体的认识方式旨在排除认识主体对认识客体的影响,认为主体只能被动的接受认识客体,认识客体的本质和性质是自在的。主体—客体并存的方式属于精神科学的认识方式,它认为任何理解的学问都不可能像自然科学那样客观、绝对,在理解的问题上首先面对的是前理解,主体总是将自己不可避免地带人到理解中,它反对客观性认识定义。如,海德格尔认为,任何理解都离不开前理解,即前有(Vorhabe)、前见(Vorsicht)、前把握(Vorgriff),人们在做任何认识活动之前,已经置身于包含有他的文化背景、传统观念和风俗习惯等的世界当中,人们必然从特定观点、角度来解释某一事物,而这个观点或角度是在我们所看到的东西之前就形成的。{25}183一184伽达默尔进一步认为,事物的存在和人的存在并非是分离的,理解事物的存在就是理解人自己的方式,所谓主体—客体之间的对立与分离,在伽达默尔看来并不存在。{26}341以下


  

  长期以来,刑法学受自然科学的影响,采取了主体—客体分离的认识方式,认为刑法含义是客观存在的,是明确、确定的,人们只能接受刑法本身的客观含义,在确定刑法条文的含义时,应尽可能排除人们的主观影响,以字典为依据,以保证认识客体—刑法含义本身的客观性。主体—客体相分离的认识模式契合了法律安定性、客观性的需要,因而一直备受自然法与法律实证主义的青睐,成为主要的法学认识论上的方式。“自然法与法律实证论皆致力于客观的认识定义、实体存有论之法定义(法律定义)、包摄的意识形态以及封闭体系之理念。”{4}60与此相应,三段论法、涵摄、抽象作用、明晰性、普遍概念这些范畴成为法学领域中最流行的范畴,概念思维下的形式逻辑、三段论演绎推理等同于刑法适用过程。


  

  然而,刑法学不同于自然科学,它属于理解性的精神科学。刑法诠释学认为,刑法不应被局限为一个历史的文本,而应透过解释被具体化,刑法文本应该在具体案例中以不同的方式重新被理解,刑法“对于现时案例的应用就是对于过去的刑法文本所做的理解”,这种理解是将“过去带人到现在”,{22}189将主体带人到理解过程,从而赋予刑法文本开放的、更丰富的内涵。这种刑法规范向着案件事实开放、案件事实向着刑法规范靠拢的刑法诠释学循环过程,并非主体—客体分离的认识模式所能胜任,这种刑法适用的积极角色也非概念思维的形式逻辑、三段论法所能完成。刑法解释的这种“主体—客体并存”的认识方式,法律发现过程中的这种诠释学特性是由类型思维来完成的。法官运用类型思维沟通当为的法律规范与存在的案件事实,调和规范的正义性与规范的安定性。类型思维具有形成法律的、创造的、革新的功能,“一方面使制定法能够有生产力、历史性、适应力,另一方面也限制法律发现者的恣意—换言之,我们运用类推、事物本质、类型之思维方式”。{9}185


  

  综上所述,传统的主体—客体分离的认识方式在刑法学上的运用就是概念思维的形式逻辑与三段论法,随着人们对刑法学科学性质的重新认识,主体—客体并存的认识方式取代了自然科学的主体—客体分离的认识方式而成为刑法学上的认识方法,而类型思维因其满足了刑法理解的“主体—客体并存”的认识方式与刑律适用的诠释学特性,一经引入刑法学就成为最重要的刑法思维方式。正是在这个意义上,我们说,类型思维标志着刑法学对传统的主体—客体分离认识模式的摒弃和对主体一客体并存认识模式的采纳。


  

  (二)类型思维意味着刑法解释立场与方法的革新


  

  刑法适用离不开刑法解释,而解释刑法采取何种立场与方法则决定着解释结论的合法性与妥当性。在刑法解释立场上向存在着形式解释与实质解释、主观解释与客观解释之争。


  

  与18、19世纪概念思维盛行相对应,形式解释、主观解释成为当时刑法解释的基本立场。人们不但拘泥于对犯罪构成要件的字面含义解释,而且固守概念思维的封闭性、静止性,认为构成要件语词含义总是固定不变的,解释者不是探求刑法语词在此时的含义,而是探求固守立法者在立法当时使用语词的意义,司法者在进行犯罪构成符合性判断时只需进行形式的、字面的判断,案件事实是否符合了构成要件字面含义的判断替代了构成要件本身的价值评价、意义导向。如,当时的德国帝国法院固守“物”必须是有体的观念,坚持认为盗窃电能不属于当时刑法上的盗窃罪,不能作为犯罪处理,直至后来德国刑法修改增加了关于窃电的规定,盗窃电能的行为始被刑法规制。


  

  类型思维引入刑法学意味着刑法解释立场的重大改变。类型思维是具有价值导向的思考方式,类型思维在解释与适用刑法时,除了关注犯罪构成要件的语词含义,它还回溯到语词背后的指导性价值观,它不满足于将案件事实与犯罪构成要件语词之间的简单、外观对照,更注重于案件事实与犯罪构成要件所描述的典型事实在价值评价、意义导向上的同一性。这种价值导向、意义关联的类型思维对应的必然是刑法的实质解释。当今的德国、日本的刑事判例愈加出现了采用实质解释的倾向。如,德国联邦法院把使用浓盐酸强盗认定是使用武器强盗,认为伪造文书罪的文书不限于传统意义上的纸质文本,而包括诸如软木塞标记、油漆工人符号、啤酒垫上划线、计时钟上的洞等具有证明作用的符号,将股份公司“声誉”受损视同自然人“名誉”受害而以侮辱罪加以处罚,等等,凡此不胜枚举。{9}61再如,日本最高法院判例认为违反狩猎法而捕获的羚羊软皮相当于该法第20条所言的“鸟兽”,认为旅馆经营者每夜使卖淫妇在其旅馆上班集合,若有客人就使其在该旅馆内卖淫的行为相当于《防止卖淫法》第12条的管理卖淫罪中的“使居住”,认为文书的照相复印相当于《刑法》第155条的伪造公文书罪中的“文书”,等等。{27}70



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