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刑法中的类型思维之提倡

  

  1.运用类型思维才能正确理解法定构成要件


  

  构成要件由语言组成,构成要件是由语词组成的语句,对构成要件的理解与解释从对语词、语句的理解开始。构成要件具有诠释的本质,理解由语词表达的刑法构成要件要经由构成要件与情境(TatbestandUnd Situation)、构成要件及要素与体系(Tatbes-tand,Tatbestandsmerkmale Und Systemzusammen-hang)、构成要件与观点(Tatbestand Und Konzep-tion)之间的诠释循环。{20} 86


  

  其一,构成要件与情景的诠释循环。刑法构成要件既然由语言构成,理解刑法构成要件也要考虑构成要件所处的情景。这一情景首先是立法者在立法当时所处的情景,如特定时代的思考方式与表达方式、立法者所身处的知识状况与社会局势以及立法者所遵循的法律修改方向等。其次,这一情景还应是适用构成要件当下的情景。立法者立法当时的情景固然有助于准确理解构成要件,但情景可能随着时间发生变化,当下情景的变化如此之大,可能致使先前对构成要件的原有理解不能适用于现时事实,因而构成要件的意义可能发生变化。“作为历史事实,法律与其时代有一种功能上的关联性。但时间并非静止不动者,立法当时,以立法者所预期的方式发生作用者,其后可能发生非立法者所预期,或非其所愿意认可的作用”,由是,“规范环境的演变可能导致迄今标准的规范意义之改变—或限缩之,或扩充之。”{3}225、227以《德国刑法》第243条第1款第1项规定的加重盗窃为例,即“行为人为实施盗窃侵入、翻入……建筑物、住宅……或其他封闭的空间”。拆卸了他人载入 汽车的车顶并从汽车中偷走财物,是否属于从封闭的空间盗窃构成加重盗窃?对此德国帝国法院认为,建筑物、房子和封闭的空间仍当是被划定界限的土地或水面上的一部分,汽车、汽车住房及船只属于移动的并非附着于土地或水面上物体,不属于封闭的空间。这在当时或许合理,但后来规范的环境发生了变化,汽车日益增多而成为人们生活运行的一部分,发生的汽车盗窃事件日渐增加,固守之前的理解不能加强对汽车内部财产的保护。于是,德国联邦最高法院改变了这种看法,认为之前对封闭空间的理解非规范目的所必要,可以配合今日社会环境的实际情况及必要性作“配合时代”的解释,封闭空间就是人能进去、并抵御无权者进人的为修建物所包围的空间,汽车属于封闭空间。{21}59


  

  其二,构成要件、构成要件要素与刑法规范体系之间的诠释循环。语句的基本单位是语词,语词形成语句。语词与语句之间的关系并非互相割裂、互不相关,语句的含义由具体语词的含义而来,具体语词含义的理解离不开对语句的整体把握。语词与语句也是功能性的互动关系,句子的含义来自于语词,反之语词的含义也来自句子,这是诠释学上最简单的循环。这种语词与语句、要素与整体之间的关系运用到法定构成要件的理解上,首先就是构成要件要素与构成要件的关系,其次是构成要件与规范体系的关系。构成要件与构成要件要素是相互同构的,构成要件要素只能在构成要件中才能被理解,同样,构成要件的含义只能通过构成要件要素的含义获得,这是毫无疑问的。{20}88在构成要件与规范体系的关系上,哈斯默尔认为,刑法作为规范的体系,划定了人类行为中可罚行为与不可罚行为的界限,这些可罚行为的界限是通过构成要件、体系来划定的,一种犯罪形态的范围受到邻近犯罪形态范围的影响。以刑法上的教唆为例。对教唆含义的理解有赖于刑法对共犯的规定,换言之,教唆犯的范围受共犯、正犯含义的影响,教唆犯、共犯、正犯之间的区别决定着教唆犯的含义。反之,教唆这个语词本身的含义同时也在建构着共犯、正犯的含义及它们之间的界限。


  

  其三,构成要件与评价观点之间的诠释循环。语词都不是孤立存在的,语词总有一定的语词域,语言当中总有一些相关但不相同的语词,这些语句构成了语词域。语词从语词域中获得含义,而语词域则由语词构成。如,我们通过比较美丽与相关语词之间的关系理解“美丽”的含义,欠缺可爱、有气质、性感这样一些相关语词,“美丽”的含义将大不相同。形成语词域,须有一定的评价性观点。如美丽、可爱、性感这样一些语词都是在“形容人的外貌”这一评价观点下形成语词域。这个特定的评价性观点作为语词之间比较联系的媒介,是一个供比较的第三者,在评价性观点下语词是可理解与可比较的。{22}106刑法构成要件的语词也处于一定的语词域,要理解构成要件及其要素,就要对语词之间的关联有所认识。如刑法中的伪造与变造、暴力与胁迫、猥亵与强奸、拐卖与拐骗组成了语词域,要理解它们就应在一定评价观点下从比较的层面进行,其中任一语词的缺少将导致其他语词的含义发生改变。这种评价的观点从构成要件的功能和性质(Natur Und Funktion strafrechtlicher Tatbes-taende)中得出,一旦形成,又指引对构成要件及其要素的解释。{20}92


  

  构成要件与情景、构成要件及要素与刑法规范体系、构成要件与评价观点之间的交互影响、彼此同构的关系构成了刑法诠释学上的循环,这种循环并非逻辑上的简单同义重复,而是螺旋上升的过程。对构成要件要素的新理解会形成对构成要件的新理解,而对构成要件的新理解反过来又进一步影响了构成要件要素的含义与刑法规范体系的含义。这种理解上的诠释循环过程并非概念思维所能。概念的形式逻辑认为,概念既然是对事物的本质特征的穷尽列举,这一穷尽列举使概念成为一个封闭的圆圈,概念不受语境、语句和评价观点的影响,其含义总是静止不变,概念是单纯的要素综合,要素与要素之间、要素与整体之间相互独立分离而无关联,在概念思维下不存在语词与语境、语句、语词域之间的功能互动关系,概念的适用范围总固定不变。因而,“概念对构成要件的刑法诠释学循环没有任何实际的意义”。{20}97


  

  概念思维所不能者,恰恰是类型思维之所长。类型思维的特征能够很好地贯通理解构成要件的三个循环:


  

  首先,构成类型的各要素之间、要素与整体之间并非彼此独立互不关联,而是相互联系的有机组合,对类型的把握始终是通过掌握其要素的内涵而展开,同时,类型中的要素只有在与其他要素的联系中并且在类型的整体关照下才能被掌握。类型的这种要素向着整体开放、整体向着要素开放的特征恰恰满足了构成要件要素、构成要件、刑法规范体系之间的诠释学循环,类型思维有助于构成要件要素、构成要件及刑法规范体系之间诠释学循环的展开。


  

  其次,类型可以开放地随着知识经验的累积或甚至所拟处理对象之变迁而演进,从而具有处理千变万化的法律现象所需要的规范弹性,{13}318反之,类型的演进又可促进所拟处理对象范围的扩大与知识经验的累积。类型思维的这种规范弹性正好满足了构成要件与情景之间的诠释循环。当我们认为盐酸属于《德国刑法》第250条加重强盗罪意义下的武器、携带艾滋病毒抢夺属于我国《刑法》第267条第2款携带凶器抢夺时,这绝非单纯从武器、凶器的抽象定义概念中得出,而是运用类型思维进行构成要件与情景诠释学循环的结果。



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