其四,直观性。这是从类型被认知的角度而言的,类型不能像概念那样数学式的被精确判断和掌握,类型总是与一定的意义、评价观点关联,这种意义、评价观点就是价值判断、利益衡量、目的考量,它不可能如概念的形式逻辑做到排除判断主体的主观认识。类型是取向事物本质的,因而,“对类型的把握是诉诸一种‘对意义性的直观’,即我们无法靠着去看到并数出一个事物中拥有必要的构成要件特征来说‘此物属于某一类型’,而是去‘直观’到一件事物其组合所‘散发’、‘营造’、‘体现’了某种‘意义’,来判别其所应归属的类型”。{5}129
(二)类型思维的特点
概念所不能到者,正是类型发挥作用的地方。作为对概念思维的反动,类型思维成为概念法学没落后最受重视的思维方式,广泛地运用在法学中。相比概念思维,类型思维具有以下特点与优势:
第一,类型思维是以价值导向的思考方式,契合了法学作为规范科学的评价性要求。
类型是具有意义性的,这种意义性就是事物的本质。立法者在规定规范类型时,总是在一定的评价观点的指导下把反复出现的事物的共同特征归纳出来。类型虽然在边界上是模糊的、流动的,但类型总有一个意义核心。司法者判断某一待决案件事实能否被归类至规范类型,光看二者之间在外观上是否具有相同性、待决案件事实是否完全具备规范类型特征是行不通的,因为类型是弹性的、松散的特征组合,能否归于类型并不需要外部特征的完全相同,而是要回溯到规范类型背后的评价性观点,回溯到类型的意义核心,回溯到事物本质。待决案件事实与规范类型所欲规整之典型事实在要素组合上或有不同,但站在事物本质的高度,以规范类型背后的评价观点来审视,如果待决案件事实与规范类型所规整之典型事实在评价的观点上呈现相同的意义性,在价值评价上与规范类型的立法目的相一致,则待决案件事实可归类于规范类型。“类型学的思考总是维持其与指导性价值观点间的联系,因为所有被考量的特征都取向于这个—促成整体类型的—中心价值,惟有如此它们‘才有价值’。”{2}64可见,类型思维是价值导向的思考方式,是事物本质的思维,是“在事物中以灵智的慧眼穿过外表之相而把握‘事物本然之理’”。 {5}138
第二,类型的形成为法体系提供了抽象化与具体化的方法,从而使体系避免过度抽象化与具体化。
立法是使法律理念与将来可能的生活事实相调适,立法者总是抱着一定的价值评价与目的取向,制定法律规范以调整未来的生活。然而,法律理念、价值评价与立法目的都属于价值层面的东西,是一种当为;欲调整的生活事实属于现实,是一种客观存在。理念与事实、当为与存在如何调适呢?“一方面,当处理或思考的对象接近于价值,利用类型体认其具体内涵,使之接近于实际生活;另一方面,当处理或观察的对象接近于具体生活,利用归纳认识其共同特征将之类型化,以进一步认识其间更根本的道理。”{1}575可见,类型是使理念与事实取得一致的调和者,在取向事物本质的类型思维中,当为与存在彼此遭遇,事实与价值相互关联。类型化思维为法体系形成提供了使抽象者接近于具体、使具体者接近于抽象的方法,利用这种方法,价值与生活容易相接。
概念思维则容易导致过度抽象,而过度抽象的概念造成意义空洞化。“极端的抽象化经常切断意义关联,因最高概念的空洞性,其常不复能表达出根本的意义脉络,因此,抽象化常导致荒谬的结论。”{3}333以刑法上的危害行为概念为例。刑法上的危害行为可以分为作为与不作为。只有认识到,刑法上的不作为是指当行为主体具有作为义务,在有能力履行该作为义务而不履行,以致发生法益损害结果时,该不作为才具有刑法上的意义。简言之,刑法上的不作为是能够履行作为义务而不履行。然而,这种对意义脉络的追寻并非概念思维所关注,抽象概念的体系只关注概念之间的上下位阶关系,单纯从概念到概念的思考方式就会得出“作为就是有所动作,不作为就是什么也不做的静止”的错误结论。
第三,类型思维是面向生活现实开放的弹性思维,有利于使稳定、滞后的法律规范适应复杂多样的现实。
如前所述,概念是对事物本质特征的穷尽列举,概念思维的结论只能为“是”或“不是”,这种明确的区隔功能固然能够保证法律的确定性,然而却难以适应无限丰富的现实生活。一方面,生活事件并不能完全被概念明确的剪裁而呈现非此即彼的状况,并不像此概念与彼概念那样具有僵硬的界限,而毋宁是流动的、亦此亦彼的过渡系列。如刑法上的作为与不作为是一组对偶概念,就某个行为而言要么是作为要么是不作为,那么一个犯罪能否同时包含作为和不作为呢?如陈兴良教授认为,作为是违反禁止性义务法规,不作为是违反命令性义务法规;不应为而为的就是作为,应为而不为的就是不作为,作为与不作为是一种对应关系,一个犯罪行为不可能同时包含作为与不作为。{7}259以下这种观点实际上就是非此即彼的概念思维的结果,犯罪要么由作为构成要么由不作为构成,不可能同时包括作为和不作为。这种思维将无法解释刑法上的抗税罪。抗税罪是拒不缴纳税款的行为,抗税罪本质上是不作为,但单纯的拒不缴纳税款并不能构成抗税罪,构成抗税罪还需要以暴力、胁迫方法拒不缴纳税款。换言之,拒不缴纳税款是通过暴力、胁迫方法来实施的,暴力、胁迫就是一种作为。可见,抗税罪就是同时包含作为和不作为的犯罪。概念思维的非此即彼的思考方式无法对抗税罪作出合理的解释,“把抗税罪视为单纯的不作为,容易导致司法机关忽视对‘暴力、胁迫方法’的认定从而扩大处罚范围”。{8}142另一方面,生活现实无限发展,经常带来新的事例,它不是封闭的概念体系所能预见的,概念思维在面对生活现实的新变化时将产生法律适用的困难。例如,《德国刑法》第250条规定携带武器强盗属于加重强盗,立法当时社会生活中并不存在腐蚀性的化学物质,然而法律施行后司法实践中新出现了用泼盐酸的方法抢劫,这是否属于携带武器的加重抢劫?僵硬的、呆板的概念思维认为武器是能为一定机械作用的某种器具,据此盐酸就无法涵摄在武器当中,然而用泼硫酸的方法抢劫带来的危害显然超过了使用一般棍棒的抢劫,概念思维无法解决生活现实的新问题。这就需要法官从法条的字面含义回溯到规范背后的目的与价值关系,而概念思维只是强调从概念到概念的形式逻辑,其结果是“造成在法律规定之探求(解释或补充)上,或不认识法律之规范功能,而拘泥于文字,无视于法律规定所欲实现之价值;或虽欲不拘泥于文字,却没有摆脱法律文义束缚去推求隐藏于其中之价值的能力”。{1}80
类型思维则正好克服了概念思维过于僵化的特点。如前所述,类型具有开放性,是弹性的、整体性的要素系列,类型承认人类认识能力的有限性,所以类型不像概念那样试图穷尽列举事物的本质特征。类型是在评价性观点下保持“整体形象”,个别要素的增减并不影响事物归类于类型,而是丰富、增加类型的边界。类型思维面向生活现实开放,新的待决案件事实或许呈现出与法律规范类型之典型事实不完全相同的特征,但这并不是简单地能否被涵摄的问题,相反,新的待决案件事实可能会丰富甚至改变人们之前对法律规范含义的理解。要妥当地理解法律规范类型的法律意义,并非仅探求制定法的字面含义即可,而是“必须回溯到某些直观的事物,回溯到有关的具体生活事实”。{9}89新的生活现实促使人们去调整、修正此前对法律规范的认识,法律规范因此获得了发展的张力,适应了社会现实的变化,即使法律规范的字面用语没有发生变化。例如,我国《刑法》第267条规定了携带凶器抢夺,概念思维认为凶器必须具备两个特征:一是必须具有危险性,二是必须是器具。如此,就形成了封闭性的思考,某一事物要么是凶器要么不是凶器。当生活现实中出现了携带SARS病毒抢夺时,SARS并非物理意义上的器具,不能被涵摄在凶器之内,然而携带SARS病毒抢夺在事物本质上无异于携带枪支、刀具抢夺。概念思维在此遭遇了法律适用的难题,所以说生硬呆板的概念思维无法使法律适应复杂变化的现实。而按照类型思维,SARS病毒虽然在外观上不同于凶器的典型情况—枪支、刀具,但在“使抢夺更容易得逞”、“一旦运用会造成被普通抢夺更大的危害”这一评价观点下,SARS病毒与枪支、刀具等典型凶器在整体上具有相同意义,因而携带SARS病毒抢夺也是携带凶器抢夺。类型思维不但解决了概念思维所引起的法律适用难题,而且丰富了凶器这一类型的边界,此后当出现携带艾滋病毒、携带乙肝病毒抢夺时,都可以归类于携带凶器抢夺这一类型。