最后,类型具有意义性,类型的意义性就在于类型具有一定的评价性观点,类型的归类是在特定评价性观点的整体关照下进行的,类型以可比较的事物为前提。类型的这种可比较性、意义性特点满足了语词与语词域、构成要件与评价观点之间的诠释循环,语词与语词域中其他语词在评价观点下的比较、从构成要件功能和性质中得出的评价性观点对构成要件解释的指示作用正是通过类型思维的评价功能、比较功能进行的。
2.形成案件事实离不开类型思维
作为三段论小前提的案件事实并非自动呈现在判断者面前,判断者应当一方面根据构成要件考察实际发生的生活事实,另一方面根据生活事实将构成要件具体化,以此二者为基础,才能形成案件事实。这表现在:
一方面,通过构成要件,生活事实抽象化、类型化为案件事实。实际发生的生活事实未经剪裁、杂乱无章,混杂着对定罪具有重要意义的情事和刑法所不关注的细微情节。构成要件作为类型化的生活事实,它指导司法者在构成要件的类型轮廓里,从杂乱的生活事实里分辨具有刑法意义的事实情节。通过构成要件,生活事实向法律规范靠拢,生活事实不再是零乱的自在,而是在构成要件类型的关照下被整体性、规范性地把握。例如,喝下一斤白酒的甲在夜晚的城里闲逛了两个小时,在某个地方偷了别人的一辆汽车开回自己的家,并停放在自己的私人院子里。这样一个生活事实中,为什么醉酒、将汽车开回并存放在自己的私人院子里、汽车是别人的这些情节成为了案件事实,而甲穿了一件红色衬衣、甲晚上吃的是面条等其他细节却排除在案件事实之外?答案是,构成要件及其要素指导判断者将生活事实类型化、抽象化为案件事实,将生活事实的细节类型化为案件事实要素。没有构成要件及要素,无法形成案件事实。
另一方面,通过案件事实,构成要件被具体化、意义化。刑法规范的真实含义不仅表现在字面中,还隐藏在规范背后的生活类型中。要理解构成要件,就应当不断回溯到构成要件背后的生活类型,使构成要件具体化、直观化。“构成要件及其要素的含义范围随着其在案件事实上的解释与运用而改变,一个新的案件判决就意味着对构成要件的一个新的、别样的理解。”构成要件及其要素作为类型并非就在手边(zurHand sind),而总是在对案件事实的解释与运用过程中得到具体化的展开。”{20}112、114
综上,将生活事实类型化案件事实,离不开构成要件,离不开对构成要件规范类型意义的把握,而要理解构成要件的意义,又要回到生活事实,这两个步骤不是各自独立且严格区分的单个行为,而是可以互相转换的,需要法官的目光在事实与法律规范间的来回穿梭。{23}易言之,它是一个交互开展的诠释循环过程,是恩吉施笔下的“目光在刑法规范与生活事实之间顾盼往返”的过程,是拉伦茨所说的“规范与判决之间的辩证、对话过程”,是考夫曼极力主张的“存在向着当为、当为向着存在互相推进的过程,规范向着事实、事实向着规范交互认识的过程"。 {20}105而且,这个过程并非单次、一个层面上的循环,而是目光多次往返、向着更高层次的螺旋式循环,目光在规范与事实之间的每一次流转,都会带来对构成要件与案件事实的新的更好的理解。
既然理解构成要件与形成案件事实是一个诠释循环过程,而构成要件属于当为,生活事实属于存在,两个处于不同范畴的东西如何进行诠释循环呢?如何从处在当为层面的构成要件与存在层面的案件事实中得出判决呢?需要一个第三者、一个比较物,沟通当为与存在、规范与事实。当构成要件与案件事实在这个第三者中取得一致时,就能得出判决。而这正是类型之所长。
类型作为当为与存在的中间点、抽象与具体的中间高度,为形成案件事实与理解构成要件提供了媒介,类型兼具抽象化与具体化的作用,它使生活事实向着构成要件类型化、抽象化为案件事实,使构成要件向着生活事实具体化、直观化。当案件事实与构成要件在类型意义上、在规范的意旨上具有同意义性时,案件事实就可归类于构成要件。
3.运用
对于典型案例,概念思维与类型思维也许在刑法适用上区别不大。但对于不典型的边缘案例,类型思维则注重事物的本然之理,从规范的目的与价值评价出发,考察不典型案例与构成要件是否在事物的本质上、在规范的评价功能上具有相同性,而不呆板拘泥于字面含义,从而具有以下效果:一方面,可以适用于许多被概念思维看作是立法漏洞的情形,刑法保护法益的目的和规范的正义得以实现;另一方面,可以将概念思维下仅因字面含义被涵摄在构成要件但不具有处罚必要性的案件排除在构成要件之外,避免处罚不当罚的行为。
我国《刑法》第252条规定,隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件,侵犯公民通信自由权利,情节严重的,构成侵犯通信自由罪。该罪名是对1979年刑法的沿袭。本罪的典型情况就是隐匿、毁弃、开拆我们通常意义上理解的有形信件,即以纸质文本为载体的信件。根据《现代汉语词典》,信件是指以一定的格式把要表达的内容写下来给特定对象看的书面东西。可是,信息时代的来临使人们越来越多地摆脱了传统的书信式传递,电子邮件、手机短信被广泛地用于人们表达思想、传递信息,如果通过计算机手段非法开拆、删除、截取他人的电子邮件、手机短信,情节严重的,属不属于侵犯通信自由罪?在概念思维下,法律语词的内涵与外延都是固定不变的(为了法的明确性与安定性),因而此种情况自然被认为是刑法应该规定但没有明文规定的立法漏洞。相反,类型思维使刑法规范向生活事实开放,非典型案件固然在外观上与构成要件所能涵摄的典型案件不同,但如果能在事物的意义上、在评价观点上具有一致性,非典型案件就可与典型案件等置。电子邮件、手机短信虽然不具有信件的典型外观,但在事物的本然之理上,在刑法规范旨在保护公民的通信自由的功能意义上,电子邮件、手机短信也是人们通信自由的表现。因而,以技术手段开拆、删除、截取他人电子邮件、手机短信,情节严重的,可以归类至侵犯通信自由罪。运用类型思维适用《刑法》第252条,原来被视为立法漏洞的情形其实并非漏洞。正因如此,2000年12月28日全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》第4条第2项规定,非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料,侵犯公民通信自由和通信秘密构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。
《刑法》第205条规定,虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,构成虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪。对于本罪,主观上是否需要具有骗取税款的目的?按照否定说,既然《刑法》第 205条字面上没有规定以骗取税款为目的,因而,以骗取税款为目的的虚开增值税专用发票固然是本罪的常见情况,但不以骗取税款为目的的虚开增值税发票根据条文字面含义同样可以涵摄至本罪。{24}296拘泥于条文字面规定,而不顾刑法条文背后的规范意旨与评价意义,这正是概念思维的特征,其看似逐字逐句地适用刑法有助于刑法的安定性与保障功能,实际上却导致刑罚处罚范围的不当扩大,实质上侵犯了公民的行动自由。《刑法》第205条虽然没有明文要求以骗取税款为目的,但以骗取税款为目的的虚开与不以骗取税款为目的的虚开能在规范意旨上、事物本质上具有评价的一致性、等置性吗?当我们这样思考着时,我们实际上已经进入了类型思维的思考过程。该罪规定在刑法分则第三章第六节危害税收征管罪中,很显然,本罪旨在保护国家的税收征管制度。实践中虚开增值税发票多数都是为了骗取税款,虚开增值税发票是骗取税款的预备,骗取税款是目的,立法者考虑到骗税行为的危害性,才把处罚提前到虚开,因而只要为骗税目的而虚开增值税发票,哪怕虚开的发票最后没有实际用于骗取税款,客观上都危害了国家税收征管制度而构成本罪。实践中发生过这样的案例:被告人崔某系安徽省机械电子有限公司经理,因河南省云阳钢铁总厂欠该公司增值税发票没有开具,致使该公司无法折抵税款。被告人崔某为了平衡公司账目,找到山西省某洗煤焦化厂厂长李某,两单位之间签订一份假的虚假购销合同,让李某为其公司开具了合计价税款6440000元、税款93572元的增值税发票,该发票价税款额、税款额与河南云阳钢铁总厂欠开的增值税发票数目相同,崔某后来用该增值税发票在国税局申报抵扣了税款[2]。此案中,被告人崔某虽然让李某为自己虚开了增值税发票,但其主观上是因为别人欠本公司增值税发票未开具致使可以抵扣的税款无法抵扣,虚开的增值税发票税款额与别人欠开的税款额相同,最后抵扣了自己有权予以抵扣的税款额。这里,在形式上虽然与以骗取税款为目的的虚开行为相同(都有虚开行为),但行为人主观上没有骗税目的、客观上没有也不可能造成国家税收损失,因而在规范评价上,在事物的本然之理上,二者不具有意义一致性,不应构成本罪。一言以蔽之,《刑法》第205条字面上虽然没有规定虚开增值税专用发票罪的目的要件,但从规范意旨出发,应当做限缩解释,本罪必须具有骗取税款目的,主观上没有骗税目的、客观上没有也不可能造成税收损失的虚开行为虽然符合了《刑法》第205条的字面规定,但在事物本质与规范意旨上,与以骗税为目的的虚开行为不具有等置性,应当排除在虚开增值税发票罪构成要件之外。