总体而言,垄断损失的计算的方法具有较强的灵活性,各国立法均未规定特定的计算方式。在反垄断司法实践中,因具体的垄断行为和所在市场的不同,选用的计算方法也表现出多样性。只要理论基础可靠,法院对采取何种理论计算损失并无严格限制。鉴于损失额的计算不可能特别精确,因此,法院在损失计算环节应当给原告以一定的弹性。如果能够确定因违法垄断行为产生了损害,即使损害的数额不能确定,法院仍可判令被告给予原告以赔偿。
五、余论
反垄断法上的民事损害赔偿责任在性质上属于经济法上的民事责任,因此兼有公益和私益双重性质。从私益的角度而言,以损失弥补为核心目标,这也是设立反垄断民事赔偿制度的基本动因。从反垄断法实施以来的实际案例来看,以撤诉和和解结案的较多,其背后可能是原告以诉讼的高收益而放弃对反垄断法的私人执行,反垄断法的公益目标可能被用作了满足私益的手段。其结果是,民事责任问题虽然解决了,但反垄断法的核心目标,即制止违法垄断行为、维护公平竞争的市场结构和市场秩序的目的并未实现。由此产生的后果是,一方面,个别原告通过反垄断民事诉讼获益而归,另一方面,违法垄断行为继续存在,大多数受害者的权益受害的情况仍在延续,并未得到有效的法律救济,公平竞争的市场结构并未得到有效恢复。笔者认为,对明显的违法垄断行为,即使原告以和解或撤诉的形式终结诉讼程序,为了促进反垄断法的公益目的的实现,法院也可通过司法建议的形式,向反垄断行政执法机关提出启动反垄断审查的建议,以综合反垄断私人执行和公共执行的两方面力量,充分发挥反垄断法的功能,实现预防和制止垄断行为、保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益、促进社会主义市场经济健康发展的立法宗旨。
此外,虽然我国反垄断民事损害赔偿救济的原告胜诉案例尚未出现,但也不能因此否定反垄断民事司法的功能。从被告与原告主动达成和解的案例看,反垄断民事司法的威慑作用也开始逐步体现。“反垄断法是规范市场主体的利剑,而不是一把刻度精确的尺子”, [9]反垄断法更像是一把高悬的达摩克利斯之剑,悬而不用,引而不发,利用剑的寒光去彰显经济宪法的威力,震慑经营者遵守市场规则、公平竞争,这也是反垄断民事赔偿责任制度实现其价值的重要方式。
反垄断法作为市场经济的基本法,既是很重要的法,也是很年轻的法。我国反垄断法颁布实施仅有数年的时间,其从条文上的法律规范转化为人民法院的司法实践无疑还要有很长的路要走。反垄断法第五十条的规定为人民法院受理反垄断民事损害赔偿案件奠定了法律基础,但司法实践中的大量程序和实体问题,还有待于审判实践经验的积累和探索。从人民法院已经受理的10余件反垄断民事案件来看,既体现出了反垄断法私人执行的热情,也没有滥诉的情况发生,相信我国的反垄断法民事司法实践将会在稳定中发展,探索中前行。