笔者认为，美国的3倍赔偿制度具有典型的示范效应，但威慑功能并不构成3倍赔偿的充分理由，比如立法规定10倍赔偿可能更具威慑效力，而鉴于受害人的广泛性，即使规定10倍的损害赔偿也不足以抵销被告获得的全部垄断利润。事实上，据美国学者通过对反垄断立法的考察发现，设定3倍赔偿的倍率并没有经过严格的科学论证。美国国会的纪录表明，谢尔曼议员最开始提议的是双倍赔偿，国会成员几乎没有花费多少时间来讨论这个问题，在经过一些修订之后，最终提议的3倍赔偿在很大程度上是追随英格兰垄断条例的做法。 [7]因此，美国法上的3倍赔偿倍率的设定有一定的偶然性。考虑到损害赔偿额的倍率与受害人的损失之间并无直接关联，如即使规定了10倍的赔偿倍率，但实际可能有1000个受害人，并不能实现威慑及补偿的目标功能，高倍率的赔偿额设定未必有实际必要。在我国反垄断法和侵权责任法均未就反垄断赔偿设定明确的高倍倍率的情况下，法官或者司法解释设定高倍的损失赔偿数额有侵蚀立法权限之嫌，故在审判实务中并不足取。对原告诉讼成本和损失赔偿额不相称的问题，可以通过设定调查及律师费用的分担规则设计来弥补。
反垄断法上的损害赔偿额的计算
垄断损失是纯粹的经济损失，是受害人在受到垄断行为侵害期间的经济状况与假定在侵害期间没有受到垄断侵害的经济状况之间的差额。限于特定的时间、地点和市场环境，反垄断法上的损失额的计算难以达到精确的程度，因此，从国外的反垄断法司法实践来看，大多对证明侵害事实的存在要求比较高的证明标准，而对损害的数额则确定比较低的证明标准，换言之，损害赔偿计算过程中的不确定性风险，一般由被告来承担。当然，垄断损失数额也不能主观臆断，在尽可能弥补实际损失的范围内，应当借助于一定的计算方法，来寻求尽可能接近实际损失数额。国外常用的方法主要有四种：
一是码尺计算法。即以一个与违法垄断行为受害人自身状况和市场环境最相近似、但没有受到垄断行为影响的人的经济状况为基准，通过其与受害人情况的比较，调整相关价格因素，测定损失数额。这一计算方法由美国最高法院在1946年的Bigelow v.RKORadio Pictures，Inc.案中确立。其理想的适用情形是地方性的价格垄断协议，在附近找一个基本成本结构相同的市场，根据二者在工资、运输成本等方面因素的差异，调整计算的系数，以“重建”一个市场原本可能通行的价格。但如果该产品的市场是全国或是全球范围的，那么基准码尺的选取就会变得十分困难。二是前后比较法。即根据原告提出的在违法垄断行为实施之前或结束之后的价格与垄断行为存续期间的价格做比较，以证明如果没有受到垄断行为的侵害，其无须承担的损失。这种方法的优点是数据较易取得，缺点是不同历史时期的价格包含了原材料价格变动、通胀、替代品价格变动等多种因素的影响，如果不能准确剔除这些因素的影响，则通过比较得出的数额只能是粗略的近似值。三是市场份额法。即以原告的产品市场份额和销量的绝对减少为依据来计算利润损失的总额。由于利润和市场份额并不必然成比例，因此，在经济分析中还要就此设计一个体现二者关系的计算公式。市场份额法可以被视为是前后比较法或者码尺计算法的一个中间计算步骤或者变种。当原告在多个市场经营，而只有其中一个市场发生违法垄断行为时，将前后比较法和市场份额法结合起来估算损害赔偿额，具有显著的合理性。 [8]四是持续经营法。即根据原告在受违法垄断行为影响以前的利润状况来推测其直至起诉时损失的利润总额，或以垄断发生前该企业的理性收购者愿意支付的价格和起诉时企业实际价值的差额为依据来计算垄断损失额。这种计算方法主要适用于原告因为违法垄断行为而被完全逐出市场的情况。
