总之,反垄断法中相关市场是指经营者展开竞争的界限。各国立法和国际组织对于相关市场包括产品市场和地域市场已经形成共识,但是对于相关市场是否包括时间市场认识不同。[8]而欧洲法院在相关判决中认为相关市场包括三个因素:相关产品市场、相关地域市场和相关时间市场,[9]英国公平贸易局《市场界定指引》中认为“市场界定第三个可能的纬度是时间”,[10]一些学者也持同样的观点。[11]笔者认为,竞争是在产品、地域、时间三维内展开的,时间因素在竞争分析中有重要作用,除了学者经常论述到的季节性产品外,交通、电力等公用事业在不同时段内竞争状况也大不相同,从而影响产品替代性分析,消费者也不会认为高峰期的交通服务和非高峰期的交通服务具有替代性,而且供给者的供给能力在不同时间也会有所区别。我国反垄断法第二十二条的规定也强调了相关市场是经营者在“一定时期内”就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围,据此有理由认为立法者将时间作为与产品和地域并列的市场竞争的第三个纬度,因此,笔者认为在我国的反垄断法执法和司法中,相关市场应该包括产品市场、地域市场和时间市场三个方面。随着高科技产业在各国经济中地位日益重要,维护技术市场的竞争、促进技术创新也应成为反垄断法的重要任务,因此本文将借鉴其他国家执法实践探讨在我国相关市场界定中引入技术市场和创新市场的必要性和方式。
相关产品市场及其界定
反垄断法中市场界定实际就是确定竞争关系存在的范围,产品是市场竞争关系的客体,因此确定存在竞争关系的产品就是界定相关市场的第一步,当然产品市场中的“产品”并不仅仅包括有形产品,还应包括服务。具有竞争关系产品的总和构成相关产品市场(product market)。通常认为企业面临的竞争约束包括需求替代性(demand substitutability)、供给替代性(supply substitutability)和潜在竞争(potential competition)。[12]企业作为产品的供给者,针对需求者的需求展开竞争,产品及其供给者之间之所以构成竞争,是因为这些产品都能满足需求者相同的需求和偏好,也就说这些产品在满足需求者需求方面具有替代性,当然这种替代性必须是现实的,也就是在现有条件尤其是收入条件下,需求者从这一产品转向另一产品是可行的、合理的。供给替代性主要是指供给替代性是指在相对价格发生较小而永久变化的情况下,供给者能够在短期内在不负担较大的更多成本的前提下转向生产替代产品,并且或者在市场上销售。[13] 国际竞争网络(International Competition Network)在对12个主要国家和欧盟关于相关市场界定有关规定调查后认为,多数国家和欧盟在界定相关市场时都会考虑需求替代性和供给替代性,但是少数国家仅考虑需求替代性,如美国。[14]但是,所有国家都对供给替代性的重要性形成了共识,所不同是在哪个阶段分析供给替代性,是在市场界定阶段,还是市场准入分析阶段,抑或在竞争效果分析阶段。[15]而潜在竞争的分析通常是作为供给替代性分析的一部分,因此,笔者将从需求替代性和供给替代性两方面分析相关产品市场的界定:
(一)合理的需求替代性
在消费者收入水平一定的条件下,其购买一种产品,必然影响到其在其他产品市场的购买能力,这在经济学上称为“总体替代性”(gross substitution),因此从最广意义上说,任何产品都有替代其他产品的可能性。但是在界定相关产品市场不能是这种产品的总体替代性,而应是“近似替代性”(close substitution)。[16]近似替代性是指消费者在满足相同需要的产品之间进行选择。对应于消费者的需求,具有相同或相似功能产品才能满足消费者相同的需要,因此决定产品是否具有需求替代性的最主要因素是产品功能。但是,需求者在进行选择时不仅要受到其自身偏好的影响,而且更受到其收入水平的限制。只有购买具有替代性产品对其收入影响是相同或相似的,即相关产品价格相差不大,需求者在这些产品间选择才是合理的。总之笔者认为,在对合理需求替代性进行分析时应主要考虑产品的功能、产品的价格两个因素,具有合理需求替代性产品应具有相同或相似的产品功能和相同或相近的价格。
产品功能是否相同或相似可以从两方面得到评价,即主观功能和客观功能。主观功能是指产品生产者设计、制造和提供产品的动机和目的是什么,客观功能是指消费者认为产品具有的功能和用途能够满足自己的需要。[17]根据上文的分析,产品主要是用于满足消费者的需要,因此客观功能是否相同或相似,对消费者的选择进而对生产者的竞争具有决定性的影响。但是不同的消费者对产品功能评价可能差异较大,而且对于新产品消费者客观功能的认识可能尚未形成一致,相对而言生产者的主观功能更容易获得,因此,在客观功能难以获得的情况下可以将主观功能作为认定产品功能的基础。
有学者在分析相关市场时将产品的物理特性作为一项与产品功能并列的因素。[18]笔者认为这是值得商榷的,首先反垄断法是为了维护市场有效竞争,这里的市场不仅包括有形产品市场而且还应该包括服务市场,而服务产品本身是不具有物理特性的。其次,即使在有形产品市场上,具有相同的物理特性,但由于不具有相同或相似的功能的两类产品显然不具有替代性,因此也不属于同一产品市场。如CD和DVD两种产品,虽然两者物理特性都表现为光盘存储器,但功能上相差很大,很难认定为具有需求替代性,也就难以认定构成同一产品市场。在United Brands Continental BV v. Commission(1978)案中,欧洲法院将香蕉与其他新鲜水果划做不同产品市场,法院虽然强调香蕉柔软、无核的特点,但笔者认为法院基于香蕉能满足幼儿、老人和病人的特殊需要,也就是其特殊的功能把它与其他水果划做不同产品市场似乎更有说服力。