就其他制约因素而言,市场和其他因素也会发生替代性的作用,比如说在一个股权较为分散的环境下,发达的并购市场本身能够发生制约作用,事实上此时完全可以不需要法律的介入。此外,在资本市场中,“声誉”也发挥着积极的作用。一个需要从资本市场融资或者需要外部借贷获得资金的控制人,往往会在意自己的声誉,否则,它就必须为此付出代价。有学者在研究中发现,拥有良好声誉的南非控股股东很少从所控制的企业中牟取利益;相反,背上“盘剥中小股东”恶名的公司在融资成本方面大大增加。[2]
二、两大法系的立法差异的成本解释
对于交叉持股的规制,各个国家和地区所采用的规制方式和规制程度具有很大差异性,这种差异性与其公司治理结构、资本市场的发达程度、股东权益的救济措施完善与否有着极为密切的关系。
1.对大陆法系严格限制交叉持股及其他相关做法的解释与评述
首先,就大陆法系限制交叉持股的做法而言,主要分为严格限制模式和限制母子公司交叉持股的模式。在所有对交叉持股进行规制的国家和地区中,法国因为限制所有类型的交叉持股因而是最严格的,这一特征与法国公司法过于注重对公司债权人的保护是联系在一起的。这是因为交叉持股的危害主要是针对公司的债权人、中小股东,在一定程度上也会对同一行业中的其他商事组织产生不利影响,对于上市公司而言,主要是对公众投资者会产生不利影响。但同时交叉持股对公司本身、高级管理人员以及大股东和实际控制人会较为有利的。这就说明法国法在多方利益保护的权衡中,选择了偏重于债权人和中小股东的这一面。而大陆法系的其他国家仅仅限制母子公司之间的交叉持股,说明它们试图在保护两种对立的利益之间寻找一个平衡点,而这又与其不发达的资本市场、企业倚重于间接融资方式相关。因为构成母子公司之间的交叉持股会不仅仅会导致资本虚增,对债权人严重不利,同时也会导致严重的内部控制,中小股东的股权被虚置,限制母子公司的交叉持股是必要的。对于母子公司之间的交叉持股,视同母公司取得自己的股份轨道,但此时多数大陆法系国家如德、日一般都加以禁止,而不再适用于库藏股的规定。日本《公司法典》第135条*规定,“子公司不得取得母公司的股份,但是在下列情况下例外:在受让其他公司(含外国公司)的全部事业的情形下,受让该其他公司持有的母公司的股份;从合并后消灭公司继承母公司股份;由吸收分割从其他公司继承母公司;由新设分割从其他公司继承母公司股份;除前项所列之外,法务省令规定的情形。子公司必须在相当的时期内处分其持有的母公司的股份。” 正如上文所述,交叉持股对于公司治理产生的主要问题是表决权与剩余索取权分离,因此,(大陆法系)各国对于交叉持股的规制也就当然集中于表决权的行使这一问题之上了。而事实上,我们也看到了各国确实也对针对于表决权进行阻隔。正如上文所述,在比例较少的交叉持股中,它对控制权的扭曲功能是微不足道的,而规制本身也是需要成本的,故各国通常都会设定相当的比例,即触发点。这种比例一般受制于一国的整体股权结构,一般是股权较为集中的国家,其比例设置一般都比较高,如德国和日本都设定了25%的比例,而韩国则设定了10%的比例。