其一,有关证据能力的要求没有定罪程序严格。在量刑程序中,允许使用传闻证据和意见证据。如社会调查报告中很可能隐含着许多传闻证据或意见证据。而在定罪程序中,原则上禁止使用上述证据。
其二,在量刑阶段允许使用品格证据。在定罪事实的查明过程中,一般认为,品格证据与被告人是否是犯罪行为的实施者没有直接关系,且可能误导审判人员,因此禁止使用。而在量刑程序中,被告人的品格等恰恰能够反映被告人的人身危险性,因此允许使用。
其三,量刑事实的证明过程没有定罪事实的证明严格。[26]在定罪程序中,所有据以定案的证据必须在法庭上出示,并接受对方的质证;而在量刑事实的证明问题上,一般认为,倾向于加重被告人刑罚的情节事实需要严格的证明,[27]而倾向于证明对被告人从轻处罚的量刑事实,只需要自由的证明即可,即只要相对方不提出反对意见或者审判法官认为没有必要,就可以不对证据进行质证。
(二)量刑事实的证明标准
在确定量刑事实的证明标准时,应当至少考虑以下两个基本因素。一是量刑事实的性质及其适用的结果。在这一问题上,应当坚持的原则是,如果量刑事实的性质及其适用的结果可能剥夺被告人的财产、自由乃至生命,则应适用较高的证明标准。二是证明责任主体证明能力的强弱。在确定争议事实的证明标准时,法律不应要求当事人做其力所不能及的事,即法律不应赋予当事人不能实现的权利,也不能强加其所不能履行的义务。据此,当案件中的证明责任由被告人承担时,不宜设定太高的证明标准。基于上述分析,本文认为,在量刑事实的证明问题上,应当至少适用以下两种证明标准。
1.罪重事实的证明标准。在定罪问题上,无罪推定原则决定了对被告人有罪事实的证明应达到推翻“无罪推定”的程度,即在被告人有罪问题上适用排除合理怀疑标准。到了量刑阶段,虽然不宜过分强调无罪推定原则的影响,但是,由于罪重量刑事实的存在与否直接影响到被告人的财产、自由乃至生命,因此,必须慎重适用。
关于罪重事实的证明标准,各国的做法不尽一致,其中绝大多数国家要求使用排除合理怀疑标准。例如,在英国,检察官被要求必须排除合理怀疑地证明任何与犯罪、罪犯在犯罪中的地位有关的事实——包括罪重事实,只要被告人对这些事实提出质疑。澳大利亚的法律和英国一样,要求检控方对罪重事实的证明要达到排除合理怀疑标准。对于适用这一证明标准的理由,布雷法官在Weave v. Samuels[28]一案中做了如下解释:如同在罪与非罪问题上一样,在刑罚问题上,被告人必须得到排除合理怀疑的利益,除非立法有例外规定。在加拿大,在R v. Gardiner[29]一案中,多数法官主张对罪重事实适用排除合理怀疑标准。在该案中,迪克逊代表多数法官作了如下陈述:如果事实存在争议,应适用刑事诉讼中的一般法律原则解决,包括有利于被告人原则。证明刑罚具有正当性的事实与证明定罪具有正当性的事实具有同等重要性,两者应适用同一证明标准。迪克逊法官进一步解释道,在罪重问题上适用定罪标准尤为必要,这是因为,在量刑问题上,与定罪程序相比,听证程序不是很严格、正式,法官享有较大的自由裁量权。[30]而在美国,有判例显示,在不同案件中,对罪重事实的证明要求有所不同,可以适用的证明标准从最低确定性标准(如初级法院认为量刑前报告中记载的信息已经符合最低的准确性要求,就可以认定有关事实),到优势证据标准(如检控方对于被害人的挑拨行为确实不存在的证明只需达到此标准即可),再到排除合理怀疑标准(如在死刑案件中适用此标准)。[31]
本文认为,对于罪重事实的证明应适用排除合理怀疑标准,理由如下。其一,在量刑程序中,基于维护人权的需要,应尽量避免因罪重事实不清而导致对被告人从重处罚的危险。因此,只要罪重事实存在争议,就应当由控诉方证明至排除合理怀疑标准。同样,对于检控方赖以反驳被告方罪轻主张的事实,检控方的证明也应达到排除合理怀疑标准。其二,从证明能力上看,公诉机关在罪重事实方面的证明能力与定罪事实的证明能力并无不同,强调并提高罪重事实的证明标准,可以促使公诉机关乃至侦查机关在侦查以及审查起诉的过程中,注意收集和查明案件中的罪重事实和相关证据,从而保障指控的准确性和法院量刑的适当性。因此,对罪重事实的证明应当适用较高的证明标准,即适用排除合理怀疑标准。