应当注意的是,以上划分并不是绝对的,同一事实从不同的视角,得出的结论可能有所不同。如“品行良好”这一事实在一般情况下可以作为有利于被告人的量刑事实,表明被告人的人身危险性较小;但是在诈骗罪中,具有良好品行则被视为是被告人进行欺骗的有效手段,因此可能被视为从重处罚的事实。此外,有些量刑事实既可归于社会危害性事实,也可归为人身危险性事实。如被告人故意选择年老体弱者实施抢劫犯罪就属于此种情形。从犯罪对象的角度看,该事实表明被告人犯罪行为的社会危害性较大;从选择犯罪对象的角度看,该事实则表明被告人的人身危险性较大。[10]
二、量刑事实证明责任的分担
在定罪程序中,根据无罪推定原则,证明被告人有罪的责任由控诉方负担,被告人无需承担证明自己有罪或者无罪的责任,但是可以提出有利于自己的证据。在紧随定罪程序而来的量刑程序中,无罪推定原则可否作为量刑事实证明责任分担的依据,控诉方应否对包括罪轻事实在内的所有量刑事实承担证明责任以及被告人对于自己主张的罪轻事实应否承担证明责任,等就成为理论和实践中必须解决的重要问题。
(一)无罪推定原则与量刑事实证明责任的分担
关于无罪推定原则是否适用于对量刑事实的证明,争议的焦点实际上在于,对于被告方提出的罪轻事实,一旦发生争议,是由控诉方负担还是被告方负担证明责任。对此,各国的实践并不一致。例如,在英国,根据“金线法则”的要求(即证明被告人有罪是控诉方的责任——笔者注),检控方必须对任何与犯罪以及罪犯在犯罪中地位相反的事实(这些事实很可能是被告方作为答辩提出的罪轻事实)负反驳责任。但是,在R v. Broderick[11]一案中,判例确立了例外情形,即对于被告方主张的某些事实,检控方毋庸承担证明责任。这些事实被称为“(与定罪)无关的事实”,包括:(1)与犯罪以及罪犯在犯罪中的地位无直接关系且与控诉方声称的事实不抵触的事实;(2)控诉方不知道或无能力反驳的事实。[12]而在澳大利亚,在R v. Storey[13]一案中,多数法官认为检控方不应当反证其所反对的罪轻事实,他们强调检控方在量刑程序中无须对所有的量刑事实负证明责任,被告人的有罪问题已经通过定罪程序或者认罪程序解决,无罪推定原则已经不再适用。并指出:要求检控方反证罪轻事实即使不是荒谬的,也将导致不可接受的后果。[14]
本文同意澳大利亚判例中关于无罪推定原则不宜适用于量刑事实的证明这一观点,不主张由控诉方对包括罪轻事实在内的所有量刑事实承担证明责任。这是因为,从理论上讲,定罪与量刑问题在逻辑上的先后性决定了进入量刑程序的被告人已经被证明为“有罪之人”。[15]因此,显然不宜将无罪推定原则直接适用于量刑程序。但是,另一方面,本文认为,无罪推定原则中所蕴含的保护公民权益(当然包括被告人)、防止不当司法的诉讼理念在量刑程序中仍然适用。公正的量刑结果应当与犯罪的严重性、罪犯在犯罪中的地位以及罪犯本身的人身危险性相适应,任何超越犯罪之外的处罚都是不公正的。因此,正如在定罪程序中,被告人享有无罪推定原则的保护,从而得以尽量避免因错误定罪可能导致的风险一样,在量刑程序中,被告人仍然应当受到特殊保护,应当尽量避免因错误量刑给被告人带来的不利影响。有利被告人原则在量刑事实的证明过程中表现为以下方面:其一,只要任何有关罪重的事实存在争议,应当做有利被告人的认定;其二,在被告方对罪轻事实进行证明时,可以适用较低的证明标准。
(二)“谁主张,谁举证”与量刑事实证明责任的分担
在量刑程序中,罪重和罪轻作为两种截然不同的诉讼主张,可以由控辩双方分别提出。从各国的司法实践来看,在采用对抗制诉讼模式的国家,关于量刑事实证明责任的分担,多奉行“谁主张,谁举证”原则。例如,根据英国普通法以及相关法律的规定,应被告请求而引出的减轻责任问题,由被告方负担证明责任。[16]在澳大利亚,在R v. Olbrich[17]一案中,关于量刑事实证明责任的分担,多数法官的表述为:如果检控方希望某些事实能够引起量刑法官的注意并在量刑时予以考虑,则其在必要时,应负证明责任。同样,如果被告方希望某些事实引起量刑法官的注意并在量刑时予以考虑,则其在必要时应负证明责任。[18]在美国,在United Scates v. Urrego-Linares[19]一案中,第四巡回法院指出,在被告人提出从轻量刑事实时,对这一事实的证明责任由被告方负担。其他巡回法院在判例中也确立了这一观点。目前,在美国的司法实践中多奉行这样的做法,即量刑事实的证明责任由可能因这一事实获益的一方当事人负担——罪重事实的证明责任由控诉方负担,罪轻事实的证明责任能由被告方负担。[20]而在印度,立法明确规定,凡控方主张的罪重事实,由控方负证明责任,被告方主张减免原因的存在,由被告方负证明责任。[21]