【作者简介】
郑磊,中国人民大学法学院博士后研究人员。
【注释】 哈贝马斯著:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,“前言”部分,第1页。
郑贤君教授对我国宪法学方法多元化初期之板块结构,作出了一个清晰的阶段性概括,归纳出三项较为重要的方法个性单位:
宪法哲学、
宪法解释学与规范宪法学。参见韩大元、林来梵、郑贤君:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版,“导论”部分。
林来梵教授在其《从宪法规范到规范
宪法——规范宪法学的一种前言》(法律出版社2001年5月版)中,系统论述了规范宪法学的理论框架,此书的出版是该学说形成的标志性事件。此前,林教授对中国宪法学的方法论问题进行着一以贯之的比较与反思,前期的成果有:《<现代中国宪法论>(日文版)评介——兼论中日宪法学家各自研究的方法与特色》,载《中外法学》1995年第6期;《关于中日两国宪法学研究特色的比较探讨》,载《法学家》1997年第4期;《规范
宪法的条件与宪法规范的变动》,载《法学研究》1999年第2期;《为
宪法呼唤规范性》,载《法学研究》1999年第3期,等等。
林来梵教授在其著作出版后,通过论文、研讨会发言、博客等诸多方式,进一步阐释对规范宪法学的框架与内涵,其中较为重要的成果或表述有:《法律学方法论辩说》(与郑磊合作),载《法学》2004年第2期;《法律实证主义的故事》,载《浙江学刊》2004年第2期;《今日宪法学:方法与机遇》(在钱塘宪政论坛上的主题发言,2004年6月),来源: http://www.chinalegaltheory.com/homepage/Article_Show.asp?ArticleID=997,访问时间:2005年3月9日;《所谓“围绕规范”——续谈规范宪法学的方法论》(与郑磊合作),载《浙江学刊》2005年第4期;《论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析》(与张卓明合作),载《中国法学》2006年第2期;《有关社会科学方法论的反思——来自法学立场的发言》(与翟国强合作),载《浙江社会科学》2006年第5期;《中国
宪法解释学的童话》,来源:http://linlaifan.fyfz.cn/blog/linlaifan/index.aspx?blogid=143966,访问时间:2006年12月12日;《宪法学思考中的事实与价值》(与翟国强合作),载《四川大学学报》2007年第4期,等等。
其中,韩教授、张博士的相关成果,部分已收录于韩大元等著:《现代
宪法解释基本理论》,中国民主法制出版社2006年版;张博士近年相关成果尚有:《宪法学为什么要以
宪法文本为中心?》,载《浙江学刊》2006年第3期;《祛魅与自足:政治理论对
宪法解释的影响及其限度》,载《政法论坛》2007年第3期,等等。
范进学教授近年在
宪法解释学方面成果颇丰,其中与规范宪法学相关的主要有:《
宪法解释主体论》,载《中国法学》2004年第6期;《宪政与方法:走向
宪法文本自身的解释——宪法学之研究方法转型》,载《浙江学刊》2005年第2期;《从规范分析宪法学到
宪法解释学——中国宪法学研究范式转型之宪政意义》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第2期;《对话商谈与方法多元——论中国宪法学研究方法》,载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第6期;或参见其专著:《宪法解释的理论建构》,山东人民出版社2004年版;《认真对待
宪法解释》,山东人民出版社2007年版。其中,《对话商谈与方法多元》明确对林来梵教授与笔者合作的《所谓“围绕规范”》提出了诸多质疑,为笔者提供了诸多思考的着眼点,本文正是借助回应该文的机会,来阐述关于规范宪法学的一些理解。
范进学:《对话商谈与方法多元——论中国宪法学研究方法》,载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第6期。
参见林来梵:《从宪法规范到规范
宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,“第三篇 规范
宪法的生成条件”、“第四篇 规范现法片的制度保障”;另见林来梵:《规范
宪法的条件与宪法规范的变动》,载《法学研究》1999年第2期。
林来梵:《中国
宪法解释学的童话》,来源:http://linlaifan.fyfz.cn/blog/linlaifan/index.aspx?blogid=143966,访问时间:2006年12月12日
从比较法的资料来看,
宪法解释模式与
宪法审查模式通常是合一的,参见,例如:吴志光:《比较违宪审查制度》,神州图书出版有限公司2003年版,第9页;范进学教授亦对此表示赞同。也有学者认为在我国宪政体制中应区别两者,参见,例如:蔡定剑:《中国
宪法实施的私法化之路》,载《中国社会科学》2004年第2期,蔡定剑:《中国
宪法司法化路径探索》,在《法学研究》2005年第5期。此问题并非本文关注,不再详述。
] 详见范进学:《
宪法解释主体论》,载《中国法学》2004年第6期。在2007年的“第二届东亚公法学的现状与发展趋势国际学术研讨会”(中南财经政法大学,2007年7月6日)上,范教授再次明确表达了这一点,可参见其博文:《司法性违宪审查:我们不能失去信心!》,来源:http://verahe.fyfz.cn/blog/verahe/index.aspx?blogid=224119,访问时间:2007年7月7日。
可参见前引,范进学文,《宪政与方法:走向
宪法文本自身的解释——宪法学之研究方法转型》、《从规范分析宪法学到
宪法解释学——中国宪法学研究范式转型之宪政意义》、《对话商谈与方法多元——论中国宪法学研究方法》,前引书《认真对待
宪法解释》。
至于何种审查模式更为妥贴、“司法性违宪审查”在中国语境中是否妥贴等问题,是另一个复杂的问题且超越了方法论本身的范畴,本文不作阐述。
前引,范进学文,《对话商谈与方法多元——论中国宪法学研究方法》。范教授在区分司法释宪与学理释宪时,采用了一对概念:
宪法解释与解释
宪法。与此相关,谢晖教授《法律解释与解释法律》(载《法学研究》2000年第5期)一文中,曾运用了类似的概念:法律解释与解释法律,该文指出,法律解释所针对的是法律的具体规定或与法律相关的具体事实,是一个法学命题;解释法律是要探求法律的根本性问题,需要用哲学方法来说明法律的过程,属于哲学命题。虽然在主体上,两者分别以法官为主与以学者为主;但在笔者看来,该文意图是在强调法教义学的立场与超越实定法秩序的法哲学立场之间的区别,该文也因此指出“两者各自与法哲学和法理学的内在逻辑关联”。范教授沿用了这一概念,并强化了
宪法解释与解释
宪法活动主体上的区别,而忽视了两者在对待实定法秩序之立场上的微妙区别。
前引,范进学文,《宪政与方法:走向
宪法文本自身的解释——宪法学之研究方法转型》。
林来梵、郑磊:《所谓“围绕规范”——续谈规范宪法学的方法论》,载《浙江学刊》2005年第4期。
前引,林来梵书,《从宪法规范到规范
宪法》,第12页。
参见R. 阿列克西著:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第262-272页;另见前引,林来梵、郑磊:《法律学方法论辩说》,载《法学》2004年第2期。
这里姑且不论及不是采用法学方法论而是从其他立场进行解释的学理解释。
大木雅夫著:《比较法》,法律出版社2001年版,范愉译,第303页。
前引20,大木雅夫书,第308页。
前引20,大木雅夫书,第330页。
前引,林来梵文,《中国
宪法解释学的童话》。
考夫曼著:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社2004年版,第10页;考夫曼、哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第4页。
舒国滢:《走出概念的泥淖——“法理学”与“法哲学”之辨》,《学术界》2001年第1期;郑永流:《法哲学名词的产生及传播考略》,《中外法学》1999年第4期。
严格地说,英美谱系中的法理学与德国谱系中的“一般法理论”(Allgemeine Rechtslehre)是存在区别的,上述峻别在德国谱系中更为明显,但对于通常而言的“法哲学-法理学”之辨同样成立。
前引18,林来梵, 郑磊文,《法律学方法论辩说》。
前引,范进学文,《对话商谈与方法多元——论中国宪法学研究方法》。
郑永流:《安身立命,法学赖何?——法学的“科学性”及自主性散论》,载《法制日报》2001年1月14日。
前引,林来梵书,《从宪法规范到规范
宪法》,第4页;前引16,林来梵、郑磊文,《所谓“围绕规范”》。
这是德国法学家克伦纳对凯尔森理论的讽刺致辞,参见Hermann Klenner:《空乏之法——讨论纯粹法学》,1972年;转引自前引24,考夫曼书,第20页;另见前引24 ,考夫曼、哈斯默尔书,第175页。
参见前引24,考夫曼书,第19页;另见前引24 ,考夫曼、哈斯默尔书,第174页。
关于统一法学的介绍与评价,参见E.博登海默著:《法理学-法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版;张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第295页以下,等等。
诺内特、塞尔兹尼克著:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第10页。
前引34,诺内特、塞尔兹尼克书,第10页。
前引34,诺内特、塞尔兹尼克书,第10页。
作为传统实证主义之典型的“纯粹法学”,正是处于这样一个悖论中:凯尔森想保护法学,意欲使法学避免作为“绝对价值的宣传”,免作为政治的和意识形态言论之外。然而,纯粹法学自身正是以这种形式被极不公正地滥用了。参见前引24,考夫曼书,第19页;考夫曼、哈斯默尔书,第174页。这与其价值立场的封闭性、方法元素的纯正性,不无关系。
考夫曼在指出法教义学被囿于封闭体系的同时,如是说。前引24,考夫曼书,第4页。
K. Larenz著:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版有限公司1996年版,“引论”第3页。
前引,哈贝马斯书,“前言”第1页。
韩大元:《迈向专业化的中国宪法学——以2006 年发表的部分宪法学学术论文的分析为例》,载《中国法学》2007年第1期。
前引34,诺内特、塞尔兹尼克书,第84页。
前引,林来梵书,《从宪法规范到规范
宪法》,“绪论”,第4页。
马丁·洛克林著:《公法与政治理论》,郑戈译,商务出版社2002年版,第85页。
前引44,洛克林书,第85-86页。
前引44,洛克林书,第85-86页。
前引44,洛克林书,第89页以下。
前引44,洛克林书,第146页以下。
参见前引24,考夫曼书,第164页以下。
林来梵:《法律实证主义的故事》,载《浙江学刊》2004年第2期。
伦理学上存在目的论和义务论的分野,根据罗尔斯的概括,目的论把善定义为独立于且优先于正当,无需参照何谓正当来判断事物的善,功利主义是其典型;义务论认为不能脱离正当来定义善,康德、罗尔斯本人都是其代表。详见罗尔斯著:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第24页以下。
我国法理学教材的“绪论”部分,多采用这项三分法或受其影响,参见张文显主编:《法理学》,法律出版社2004年版,第16-21页;孙笑侠主编:《法理学》,中国政法大学出版社1996年版,“绪论”第3页,等等。
刘水林:《法学方法论的哲学基础》,《西南民族大学学报(人文社科版)》2004年第4期。根据刘教授的划分,实证分析与规范分析,恰对应于事实和价值之间的乖张,参见刘水林:《法学方法论研究》,《法学研究》2001年第3期。
登特列夫著,李日章译:《自然法——法律哲学导论》,联经出版事业公司1984年版,第120页
规范宪法学也以
宪法解释学为其重心,但这里的
宪法解释学与其他学者所倡导的
宪法解释学有所不同,下文详述。
这样的梳理与区分的尝试,是重要的;诸多学者对此亦进行着不同形式的尝试,例如,季涛博士曾在其博客上多次撰写相关文章并组织讨论,可参见《宪法学两大研究范式之争》,来源:http://jjitao.fyfz.cn/blog/jjitao/index.aspx?blogid=154007,访问时间:2007年1月4日;《“从
宪法文本到宪法规范”?还是“从宪法规范到规范
宪法”?》,来源:http://jjitao.fyfz.cn/blog/jjitao/index.aspx?blogid=154491,访问时间:2007年1月6日。
韩大元:《论宪法规范的至上性》,《法学评论》1999年第4期。
张翔:《宪法学为什么要以
宪法文本为中心?》,载《浙江学刊》2006年第3期。
川岛武宜语,参见川岛武宜著:《现代化与法》,申政武译,中国政法大学出版社2004年版,第232页。
陈金钊:《再论法律解释学》,《法律适用》2004年第2期。
参见韩大元、张翔:《
宪法解释的主观性与客观性》,《法律科学》1999年第6期;林来梵、翟国强:《有关社会科学方法论的反思——来自法学立场的发言》,载《浙江社会科学》2006年第5期。
前引,哈贝马斯书,第8页。
前引57,韩大元文,《论宪法规范的至上性》;另见韩大元:《社会变革与
宪法的社会适应性——评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》,《法学》1997年第5期;韩大元:《
宪法变迁理论评析》,《法学评论》1997年第4期;韩大元:《宪法规范与社会现实》,《青年法学》,1987 年第4 期;韩大元:《试论
宪法社会学的基本框架与方法》,《浙江学刊》2005年第2期;前引,林来梵书,《从宪法规范到规范
宪法》,第47页、第263页以下;林来梵、翟国强:《宪法学思考中的事实与价值——有关宪法学的一个哲学基础》,载《四川大学学报》2007年第4期,等等。
前引,范进学文,《对话商谈与方法多元——论中国宪法学研究方法》。
参见前引,林来梵书,《从宪法规范到规范
宪法》,“绪论”第9页,第265页以下。
相关成果参见韩大元主编:《中国
宪法事例研究》(一),法律出版社2005年版;胡锦光主编:《宪法学原理与案例教程》,中国人民大学出版社2006年版;范进学教授组织中国人民大学诸多博士生在《山东社会科学》多次组稿进行
宪法事案分析,例如秦强:《“孟母堂事件”与
宪法文本中“受教育条款”》,《山东社会科学》2007年第2期;张震:《“方言学校”事件评析——以我国宪法文本中普通话条款的规范分析为路径》,《山东社会科学》2007年第5期,等等。
前引,范进学文,《从规范分析宪法学到
宪法解释学》。
在林来梵教授的博客的回帖中,张博士如是表述,来源:http://linlaifan.fyfz.cn/blog/linlaifan/index.aspx?blogid=153635,访问时间:2007年1月4日。
参见郑永流:《出释入造——法律诠释学及其与法律解释学的关系》,《法学研究》2002 年第3 期。
前引61,林来梵、翟国强文,《有关社会科学方法论的反思》。
See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Right,Oxford University Press, 2002, pp.52-56.
See Robert Alexy, On Balancing and Subsumption: A Structural Comparison, 16 Ratio Juris 443 (2003).
前引61,林来梵、翟国强文,《有关社会科学方法论的反思》。
涉及本文主题与篇幅,此处只论述规范宪法学对待“价值是如何进入规范的”问题的立场,至于具体如何回答这个问题,只能留待另一个话题。
参见林来梵教授在韩大元教授于浙江大学所做的讲座《中国宪法学的专业精神与专业化》(2007年1月19日)之后的评议,来源:http://www.chinalegaltheory.com/homepage/Article_Show.asp?ArticleID=1713,访问时间:2007年2月1日。
李琦:《在规范与价值之间――评<从宪法规范到规范
宪法——规范宪法学的一种前言>》,《法学家》2002年第2期。
参见前引63,韩大元文《宪法规范与社会现实》、《社会变革与
宪法的社会适应性》。
前引,林来梵书,《从宪法规范到规范
宪法》,第286页。
详见卡尔·施米特著:《宪法学说》,刘峰译,上海人民出版社2005年版,第112-134页。
需要指出的是,范教授在前几年的研究中,认为欧洲模式是“惟一可行的模式”,(参见前引范进学文,《
宪法解释主体论》);而在
宪法解释方法上,范教授近年对美国的材料有着精深的把握。
前引16,林来梵、郑磊文,《所谓“围绕规范”》。