再次,都注重宪法的实效性与实践性。除了强调宪法规范的有效性,规范宪法学和宪法解释学都清楚地注意到“规范主义的思路始终有脱离社会现实的危险”。[62]因而都不拒绝对宪法实效性的关注,关注社会变革中的实然状态对宪法变迁所带来的影响及其正当化与实现。[63]在这里,范进学教授指责规范宪法学在引用“规范宪法”术语时,把罗文斯坦宪法类型三分法中对有效性与实效性并重的“规范宪法”的实效性给“切”没了,[64]其实这是有一个错觉,它源于将居于规范宪法学之核心方法对有效性的倚重等同与规范宪法学的全貌,而援引罗文斯坦的“规范宪法”正是将真正体现了立宪主义精神、具有最高法的效力(validity)且具有实效性(effectiveness)的宪法作为规范宪法学的理想形态。[65]此外,作为方法论,两者虽然都是有宪法学者作出的表述,但却不是学者所专有的研究方法,也不局限于在象牙塔里沙盘练兵,而是具有实践面向的操作技艺,虽然我们尚不具备实际操练的制度前提,但两者都在等待与促进中进行这操练,[66]积累着智识与技艺。
不同学者所作出智识努力,鉴于知识结构等方面的差异,毕竟也存在一定的差异,这种分歧,除了在理论结构上是否强调复合结构、在关于方法核心与目标指向的表述上采用的是“从宪法规范到规范宪法”抑或“从宪法文本到宪法规范”的表象外,其深层次的分歧,表现在两类方法论开放性的形态上的区别,而这又取决于两者背后不同的法哲学理论基础。如前所述,当下学者所倡导的宪法解释学已经不是法教义学意义上的传统法解释学,而是经过了哲学解释学改造了的解释学,“前见”、“视域融合”是理解之的关键词。范进学教授援引哲学解释学去应对解释活动的主观性:
任何阐释都必定带有解释者所属传统的主观印记,而不可能完全抛弃解释者自身的主观性。哲学解释学中的“视域融合”的理论引入到宪法法律解释的领域,就要求解释活动既抛弃以立法者意图为法律意义的历史客观说,也抛弃以法官意图为法律意义的现实主观说,它表明了解释者的理解和解释都是历史与现实的交流与沟通,这就要求解释者在理解和解释法律文本意义时既要借助历史考古和语言语法以及心理的解释方法探究立法者之意图,又要强调与解释者的视域相融合,才是理解与解释的正确之道。[67]
张翔博士在思考社会实证分析如何溶入解释学时,也诉诸哲学解释学:
为什么社会实证也可以纳入解释学。哲学解释学讲“视域融合”、“效果历史”,认为解释必须置身于历史性的视域之中。这个历史性不是历史学所说的历史,而是说解释者所处的现实环境,也就是说,任何的解释都必须纳入当下的社会背景的考虑,实现解释者与社会背景的视域融合(这是解释的一系列视域融合的一个部分)。从而,社会实证的考察当然也是解释的过程。[68]
哲学解释学意义上的法解释学已跳出传统法解释学拘泥于实定法秩序的立场,也因此对后者产生了补强,在法学方法论上产生了广泛而深远的影响,它促成了欧陆哲学与英美哲学的沟通与对话,通过考夫曼、哈斯默尔、埃塞尔、德沃金等各国学者的传播为法学方法论带来了新气象。然而,其过于钟爱理解者的主观态度的主张,也遭遇有力的批评,以加达默尔的理论为例,过度高扬前理解而放弃规范的准则功用(拉伦兹语),乃至完全放弃文本解释标准、不愿意回到作者那里去理解的倾向(施罗特语),[69]让以确定性为归依的法律人多少感到汗颜。虽然符合论意义上的真理观或客观性在法的发现与适用过程中无法强求,但这类活动仍然“可以是可信赖的、可被接受的,在此意义上是确当的或‘正确’的”。[70]但是,追求宪法判断在这个意义上的妥当性时,亦不可放任其主观性,因此,规范宪法学在吸收了哲学解释学的合理颗粒后,把目光投向了德国学者阿历克西所倡导的有“程序自然法”之誉的法律论证理论与哈贝马斯的商谈理论等理论在此方向上的努力。例如,即使在利益衡量问题上,阿列克西一直不放弃通过可证立的衡量来确保法律判断的正当性,在其《宪法权利理论》中,借助于“有条件的优先关系”(conditionalrelationofprecedence)与“类推思维”(analogical thinking)等方式来构筑“原则竞合法则”(thelawofcompetingprinciples);[71]晚近更是将这项法则进一步具体化为所谓的“重量公式”(theweightformula)。[72]哈贝马斯亦在这个方向上进行着卓有成效的努力,林来梵教授与翟国强博士指出:“哈贝马斯所构建的交往行为理论以及与此相应而出现的商谈民主理论、共和主义等社会科学理论等等,就与法学领域中的法律论证理论一样,均可看作是人类尝试为价值判断寻求正当化途径的有益探索。”[73]
四、价值如何进入规范
如前所述,方法论特质集中体现于该方法论对待价值问题的一种立场,规范宪法学的开放性立场正体现在它对规范外的价值与规范内价值之间的转换途径的慎重思考。
凯尔森回答不了或者说不屑于回答“终极规范”效力来源,这是传统法律实证主义的宿命,也是它的基本立场。“价值是如何进入规范的”,这个问题不仅针对规范外的价值,同样适用于关于事实命题如何影响规范内涵的思考,包括外部世界的社会学事实和内心世界的心理学事实,这些问题可一般化地表述为“规范是如何形成的?”这是一个关于宪法学方法论的外向性探究层面的问题。
通过这些问题来追问规范宪法学时,笔者认为,重要的不是所回答的内容,而是对待这个问题的立场,[74]这项立场正构成了规范宪法学的方法论特质。如果说传统实证主义刻意回避这个问题,完全缩身于规范体系内而从逻辑上进行描述性、说明性的自洽阐述,体现着一种典型性的封闭性方法论特质;与之相对应,开放性的方法论特质则体现为对规范自身的正当性进行进一步的追问,而没有完全切断其与外部价值的勾连;在这个意义上,规范宪法学以及不同学者所倡导的宪法解释学在秉持前述封闭性立场之根基地位的同时,均表现出不同形态的开放性。其中,规范宪法学对事实命题以及规范之外的价值命题体现出一种适度的开放性立场,这大致可以提炼出如下几个方面: