第一,这个问题“基本上是不重要的”。[75]规范宪法学主张规范当中本身就蕴含了价值并倡导价值导向的思考,但更为重视的是进入了规范的价值;至于规范之外的价值,以及这些价值如何转化为规范之内的价值,这并不是重要的问题,至少不是核心的问题。规范宪法学的核心问题是带着规范的镣铐跳舞,其聚焦点是:进入了规范的价值之间关系,以及不同价值之间的优先关系如何在个案中得到证立。至于价值是如何进入规范的,这主要是留待法哲学、法社会学、立法学等从实定法秩序之外进行观察的学科回答的问题。
第二,这个问题不能被忽视。虽然价值进入规范的途径不是规范宪法学的核心问题,但也不是一个必须被回避的问题。如李琦教授在《规范宪法学》甫一出版时,就心意相通地表达出:“之所以强调‘规范宪法学’,恰是出于作者挥之不去的价值关怀和与此价值关怀相联结的问题意识。因为只有借助制度和技术,价值才可能是现实的。”[76]具体而言,主要在追问围绕什么样的规范以及规范宪法的生成条件两个方面,这个问题应当是被关注的:首先,作为一种价值导向的规范性方法,逻辑维度的实证分析以及一般意义上的语义分析是围绕规范的重要方法,但社会实证维度的法社会学分析以及法哲学维度的价值分析也是重要的,这尤其体现在追问围绕什么样的规范的时候,此时也需要将目光适当地投向规范外的价值与事实,于是就涉及到了规范外的价值与规范的关系问题。其次,社会变革时期,宪法的社会适应性与稳定性是一对被提上了日程的范畴。如韩大元教授所提出的那样,规范与现实的冲突,并不必然表现为违宪,也存在被理解为“正常的冲突”的情况,[77]于是出现“规范让位于现实”的变化,其在形态上往往表现为宪法规范自身的变动。[78]施密特(CarlSchmitt)的宪法变动理论系统概括了此中的五类情形:宪法的废弃、宪法的废止、宪法的修改(修正)、宪法的打破与宪法的临时中止,[79]此外,宪法解释活动以及由耶利内克(GeorgJellinek)最早提出的宪法变迁,亦是宪法规范变动的情形。这些情形,都是规范宪法之生成条件所关注的问题,其中相对重要的是对这样两类情形、尤其是后一类情形的关注:在制宪、修宪过程中,制宪者、修宪者如何通过适当的程序将人类社会所传承的、社会共同确认的基本价值输入到宪法规范里面;在宪法解释活动中,如何通过可证立的方式将规范外的价值渗透到宪法规范当中去。
然而,如前一个方面所言,跳出规范之外的思考,毕竟不是规范宪法学的主业,因而舍本逐末之举应当是被戒备的。而且,这种思考本身,并不是规范宪法学自身的思考,而是援用了法哲学、法社会学、立法学等立场的思考,这种援用并非无条件的接受,其本身要接受是否有助于宪法判断之可证立性的审查,申言之,须谨慎对待跳出规范的思考。
五、代结语:开放性问题上殊途同归的对话
行文至此,我们可以从两个方面来概括规范宪法学与宪法解释学之间的对话与争辩:
首先,不同学者对宪法学方法论的不同表述,在很大意义上可以追溯到对中国问题所开出的不同药方与学者的不同的知识结构,例如,范进学教授所主张司法型宪法解释学与其对“司法性违宪审查”所寄予的厚望与对美国宪法解释体制与方法的精深把握与叹服相关联。[80]规范宪法学对于属于政治决断层面的制度选择并不急切地作出判断,(但这并不代表秉持规范宪法学的学者对于制度选择不存在应然的判断)因而避免将其方法论绑定在某种特定的宪政体制中,而有意识得保持了更宽泛的适应性。范教授的宪法解释学,同样倡导着某种开放性,所不同的是:其强调的是基于以法官为核心主体之解释体制基础上的方法多元性,而规范宪法学强调的是以宪法解释学为核心,在价值导向思考中借助方法多元性追求宪法判断的可证立性。
梳理法学方法论的发展史,在祛魅后的世界里,各种流派争论的主要焦点始终围绕着在事实与规范之间是否可架桥、如何架桥,虽然各类观点均不可避免地代表着一定的政治意识形态,但将方法论问题与关于宪政体制的反思与预设紧密勾连,不得不说是正在经历着“方法论上的觉醒”的中国宪法学所特有的景观。
其次,从方法论特质来看,当下我国宪法学中所出现宪法解释学与规范宪法学的共识大于分歧。两者交汇于:一方面为实定法秩序的规范意识鼓与呼,一方面并不单纯地局限于此。在对宪法学方法作外向性的哲学探究时,两者选择的路径有所不同:宪法解释学倾向于对解释活动的主观性作出阐释并进行强调,而规范宪法学致力于对具有主观性的价值导向思维进行可证立化的尝试,也因而体现出不同形态的包容性。但两者在开放性的方法论特质上并没有本质性的区别;基于相似的中国问题意识,殊途的努力会指向共同的归依点。个中对话与争辩,在笔者看来,正有利于交叠共识的发现与形成;而方法论共识的自觉达成,正是中国宪法学逐渐斑斓成熟的一个标志性事件。
规范宪法学作为一种方法论,“已经被表述,并且被尝试,”[81]并且在适用主体、方法要素、价值立场上都力图体现出适切的开放性。至于何种形态上的开放性是适切的,规范宪法学仍是一种未尽之学,或者说,只是表达了一种“立场”、提出了一种“口号”,这对于宪法解释学也是成立的。窃以为,规范宪法学的理论增长点也因此主要体现在两个方向上:一者是往上,即在规范宪法学的第二层意义上如何寻找乃至形构妥贴的架桥理论;二者是往下,为各类宪法判断提供精致而可操作的原理与技术性方案。