其二是德国学术脉络中的规范主义。在这个被视为法律实证主义之老巢的国度里,对于法之有效性来源的回答,存在规范逻辑实证主义(NormlogischerPositivismus)和经验实证主义(EmpirischerPositivismus)两条路径的分野,前者专注于法的规则有效性,擅长于从逻辑上进行描述性、说明性的阐述,于是又被称为逻辑的法实证主义,凯尔森的“纯粹法学”是其典型;后者走向法律的事实,包括内心世界的事实,即心理学的事实(例如比尔林的心理学的法律理论)与外部世界的事实,即社会学的事实(源于耶林、韦伯是集大成者,奥地利的埃利希与美国的庞德亦是其代表人物),因而又称为心理的与社会的法实证主义或概称为社会法实证主义。[49]规范主义者,通常是规范逻辑实证主义的代名词,促使其在国法学(宪法学)上得到整合并“发展到登峰造极的程度”的,是“格贝尔—拉班德的法律实证主义宪法学”。[50]
规范宪法学第一层含义中强调的规范主义,正是取义于法律实证主义,即法学意义上的规范主义。(而在伦理学、政治哲学的视野中,它也带有前一种规范主义义务论色彩。[51])规范宪法学正是秉承此意义上的“规范(性)法学”(TheoryofLegalNorm)的学术传统,并为应对价值多元的时代课题,在价值立场上对之进行了开放性地改造。
值得一提的是“规范”在方法论意义上的另一种用法。我国主流的法理学教材,基于三大法学流派(即自然法学、分析法学与社会法学),概括出三大基本研究范式的逻辑性分类:价值分析方法(规范维度)、社会实证分析方法(事实维度)和规范实证分析方法(逻辑维度),[52]显然,传统的规范主义属于第三种。而第一种研究范式亦被冠名为“规范维度”,表明了“法律价值论”是规范性研究“在法学研究中运用的集中表现”,[53]虽然规范性研究关于价值的思考应避免传统自然法学那样无穷递归或独断的价值分析。因此,三项研究范式中两处出现“规范”一词,一方面是造成规范宪法学被理解成多种方案的重要原因;另一方面,笔者认为,这也正好展示了规范宪法学所采用的“规范”之完整内涵,即规范容器与被注入其中的价值体系的结合体,而不再像传统的规范主义那样将两者进行割裂,而仅通过规范逻辑分析方法予以关注。由此,用“规范”更新传统规范主义之见解所具有的意义,如意大利法学家登特列夫(A.P.d''Entrèves)所言,“规范”一词取代了“诫律”或“命令”,是法学术语上的“重大变迁”,因为它表明人们对自然法理论家耳熟能详的观念比以前更为赏识,[54]申言之,“规范”一词本身就表明了对某种价值的承载,并需要基于之展开价值导向的思考。
(三)开放性的不同形态:规范宪法学与“宪法解释学”之辨
围绕规范而在选用多元的方法,并不是规范宪法学所特有的样态,当下诸多宪法学者所倡导的“宪法解释学”在此同样出体现出防止封闭性的努力。在当下中国宪法学界,宪法解释学已成为一个为许多学者所共享的一个方法论名称;[55]在笔者看来,虽然如此命名,但基本上均已超越了传统法律实证主义(规范主义)那样仅仅局限于法教义学意义上强调解释学的立场。如前所述,这里的倡导者主要有韩大元教授、范进学教授、张翔博士,三者的方法论虽然各有侧重,例如,范教授明确地自我定位为“司法实践意义上的宪法解释学”,但在方法特质与哲学背景上,具有一定程度的相通性。笔者以三者在方法论上相重叠的观点为关注点,简要缕析规范宪法学与之的异同之处。[56]
影响人认识一项事物的,不是相反的事物而是相似的事物,这里的影响既可以表现为相互混淆也可以在理解中互有助益。规范宪法学与宪法解释学近年来能够进行着持续而深刻的对话之原因,主要不是由于其分歧之处,而恰恰基于其在宪法文本观上的共识之处。两者在诸多方面不同的表述背后,存在着相通的内涵与立场,主要可以概括为这样三个方面:
首先,两者具有共同的问题意识。中国宪法学者所倡导的宪法解释学与规范宪法学,均出现于解说性方法占主导之时代向方法多元化逐渐过渡的时域;同处于价值多元化、流动化的社会转型时期。两者也共同面临着宪法学理论相对滞后的窘境:从应然命题常常能直接推断出实然命题,乃至两类命题被大胆地融于一炉;宪法学乃至宪法是政治话语可以随意打扮的婢女,实定法秩序意识严重阙如。正是为了跳出这样的困境,出现了以宪法解释学与规范宪法学为代表的多元尝试,也渐次促成了方法多元化的格局。
其次,两者都信守实定法秩序但均试图跳出传统的法律实证主义的窠臼。虽然诸位学者倡导的宪法解释学已经对传统意义上的解释学作了扩容性的阐述,但都不否认“宪法规范”、“宪法文本”作为整个研究的中心,韩大元教授明确强调这宪法规范的“至上性”,而这又是通过宪法的规范力,即宪法的效力来保证的。[57]张翔博士也十分强调“规范性”乃宪法学具有的其他同样研究宪法的学科所不具备的“法学品格”。[58]但两者对宪法规范及规范有效性的关注,都不能满足于孤立于哲学、社会学、政治学、经济学、历史学、民族学的“光荣孤立”状态,[59]而积极寻求避免或救济重蹈传统实证主义之覆辙的的方法。为此,当下的宪法解释学是“偏重多元法律方法的解释学”[60],而不同于传统意义上的解释学。
复次,两者都看到宪法解释活动中存在的主观性因素,承认自然科学意义上的客观性在法解释活动中是不可求的,且这种主观性不是没有导致恣意的可能;然而两者均相信可信赖的宪法判断在实定宪法框架内仍然是可获得的,即主体间性意义上的客观性是可实现的。[61]