类似的例子还有:丙向甲借用某动产并约定用到8月份为止，而后甲、乙于2月1日订立买卖合同并立刻生效，买受人乙3月1日将其债权让与丙，则，丙虽然在3月1日当时就是物的占有人，但是甲、丙此前并无“法律行为”可言，更不可能将甲、乙之间买卖合同的生效时间(2月1日)作为丙取得所有权的时间。正确的规则是:当甲、丙达成让与合意的时候所有权移转(比如，时间在4月1日)，双方不必现实交付，双方的物权合意才是第25条中的“法律行为”。

　　

　　假如我们把第三人给付的情形也考虑在内，就更有说服力。甲、乙所定合同的内容是，甲的义务是让丙对乙移转某动产的所有权，乙为此应支付一定对价。当时，合同的标的物正由乙占有，乃是向丙租赁而来。那么，乙何时能够取得所有权?不可能是买卖合同成立时，那个时候丙对此合同甚至并不知情，更无处分的意思。要让乙取得所有权，应当有丙、乙之间的让与合意(上文已经谈及这个问题)，在交付要件上显然可以适用第25条规定的简易交付。由此也可见，这里的“法律行为”乃是指丙、乙之间的法律行为，其内容是让与合意，性质是物权行为。

　　

　　从笔者所看到的《物权法》释义书来看，尽管在阐述物权变动模式时一般都否定物权行为理论、认为物权法采纳了债权形式主义，但是在解释第25条时，却毫无例外地认为，当事人之间达成让与物权的合意时构成简易交付，物权发生变动。[15]但是这已经构成对纯粹债权形式主义的直接否定。就修正的债权形式主义而言，上面的例子已经表明，让与合意发生的时间并不必然与买卖合同同时，因此只能构成独立的法律行为。

　　

　　第27条规定是占有改定:动产物权“转让”时，双方又约定由出让人继续占有标的物的，所有权自该“约定”“生效”时发生效力。对比两种情形: (1)买卖合同中约定，出卖人可以继续占有标的物， 3个月后实际交付。出卖人于3个月后现实交付。(2)买卖合同中有一个条款:标的物的所有权即刻移转买受人，但可以宽限至3个月后再交付。显然，第一种情形并非占有改定。决定性的因素，就是双方是否有让与合意，并且有为买受人设定间接占有的意思。修正的债权形式主义也许会将这个让与合意放到买卖合同中去理解，但是这里同样有至少两方面的问题。

　　

　　(1)占有改定的时间可能迟于买卖合同的时间。比如上例，双方2月1日达成买卖合同， 3月1日另外达成租赁合同并完成占有改定。那么， 3月1日的这个“约定”，显然不是2月1日的合同中的内容。

　　

　　(2)让与双方并不必然是债权合同的双方。还是以第三人给付的合同为例:甲、乙2月1日所订合同的内容是，甲的义务是让丙对乙移转某动产的所有权，乙为此应支付一定对价。丙于3月1日与乙达成协议，所有权移转于乙，但由自己租赁1个月并应支付租金。

　　

　　根据以上分析再来解释第27条的文字，该条所称的“转让”，显然不应当理解为债权合同(否则上述第2例无法解决)，而应指双方所达成的让与合意，“约定”是指关于占有改定的约定。第26条的内容分析起来是类似的，不复多言。

【作者简介】
葛云松，北京大学法学院教授。
【注释】如梁慧星教授认为，中国的《物权法》“完全自主地建立了自己的物权变动理论，这就是‘债权合意+登记生效’的折衷主义模式”，参见梁慧星：《中国民法学的历史回顾与展望》，资料来源：http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=2131，访问日期为2007年10月15日。全国人大常委会法制工作委员会所编辑的具有官方色彩的“释义”书中，虽然并未明确列举关于物权变动模式的不同理论并阐明物权法所采的观点，但是其阐述明显表明其采纳的是折衷主义的模式。参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第50-53页。
葛云松：《物权行为理论研究》，载《中外法学》2004年第6期。
如梁慧星教授、陈华彬教授在其合著的教材中，将物权变动的原因列举为法律行为、法律行为以外的原因(先占、添附等)、公法原因，而对“法律行为”并无定义，只是采取了举例的方式：“如合同与单独行为”，进而在具体行文的时候，实际上将这里的“合同”理解为债权合同。参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2005年版，第61页以下。王利明教授区分了基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动，但是对前者没有定义，只是直接说这种物权变动“必须要通过合意加公示来完成”，而其中的“合意”指“当事人双方就合同债权的设定以及所有权的移转”达成的合意，可见，其观点与梁慧星、陈华彬类似。参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第146页。王轶教授则基本不谈基于法律行为的物权变动，而是将其关于物权变动模式的主张直接限定为“基于合同行为的物权变动”，进而将“合同行为”解释为债权合同。参见王轶：《论物权变动模式的立法选择》，载《月旦民商法杂志》2003年第2期。崔建远教授关于物权变动模式的分析中，也没有对“基于法律行为的物权变动”进行定义，而主要以基于债权合同(他并认
为其中包含了物权变动的意思，只是不构成独立的法律行为)的物权变动为论述对象。参见崔建远：《无权处分辨》，载《法学研究》2003年第1期；崔建远：《从解释论看物权行为与中国民法》，载《比较法研究》2004年第2期；崔建远：《从立法论看物权行为与中国民法》，载《政治与法律》2004年第2期。
梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2005年版；王轶：《论物权变动模式的立法选择》，载《月旦民商法杂志》2003年第2期。
崔建远：《无权处分辨》，载《法学研究》2003年第1期；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第146页。严格言之，此类学说不宜名之为“债权形式主义”，因为合意的内容不仅仅是债权合意，而是包含了物权合意的混合体，这显然与一般对债权行为的定义不同。
参见孙宪忠：《中国物权法原理》，法律出版社2004年版，第257页以下；田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版；谢怀栻、程啸：《物权行为理论辨析》，载《法学研究》2002年第4期；张谷：《合同概念重述———以民法通则第85条为中心》，资料来源：http://article. chinalawinfo.com/ article/user/article display.asp?ArticleID=26552，访问日期为2007年10月15日。
在很长的时间内，笔者相信这些学者可能忽略了这些问题的存在，而认为物权行为理论也仅仅处理这些问题。而赞同物权行为理论的学者，也极少触及这些问题，只是在“基于债权合同的物权变动”(主要就是买卖合同之下的物权变动)这个“主战场”上和债权形式主义“捉对厮杀”。其实，笔者绝非国内第一个明确提出这个问题的人。就公开发表的论著看，谢怀栻先生和程啸博士在2002年就指出了物权行为与债权行为的关系可能有多种，双方当事人之间可能既有债权行为也有物权行为，也可能只有债权行为而没有物权行为，还可能只有物权行为而没有债权行为。谢怀栻、程啸：《物权行为理论辨析》，载《法学研究》2002年第4期。
参见笔者旧文。不过，虽然没有正面的体现，但是也的确并无法律条文明确规定原因的存在构成物权变动的要件。纯粹从法学方法论的角度，只要在法律价值判断上确有充分的理由，完全可以依法律漏洞补充的方法而在现行法上发展无因性规则。但是，考虑到我国多数学者对无因性极度反感，这一点至少目前没有现实的可能性。
笔者旧文中曾经分析过，要让甲取得所有权，还需要无因原则的配合。
关于代物清偿的性质，存在着多种对立的学说。笔者采纳的是德国和我国台湾地区的通说，即要物契约说。有关争论以及一个较新的见解，参见陈自强：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年版，第259页以下。反对物权行为理论的学者是否会为了与其理论相协调而对代物清偿的性质进行新的阐述，笔者不得而知，也许他们会采纳台湾大学陈自强教授的“特殊的债权变更契约”说(适用于债务人对债权人的代物清偿)。但是，即便此说也无法让债权形式主义得到圆满贯彻，比如为了清偿法定之债而实行代物清偿之时。另外，陈自强教授认为第三人代物清偿时，其性质为清偿契约，这意味着清偿人并非负担债务而后履行之，更无法与债权形式主义兼容。
史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第814-815页。
谢在全：《民法物权论》(下)，中国政法大学出版社1999年版，第673页。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第108条规定：“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第82条的规定行使留置权。”有关问题的理论分析，参见苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第232页以下。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第236条的规定是，留置权人可以与债务人协议折价，显然不够周全。也就是说，在符合法定要件的情形下，留置权人依法自行处分留置物当然是可以的，但依合意而受让，则应来自有处分权人之处。当然，如果留置权人不知情而与债务人(无处分权)达成协议，有所有权之善意取得制度的适用(第106条第1款)，也可因此而取得所有权。
王轶主编：《物权法解读与应用》，人民出版社2007年版，第53页；黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第117页。

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