物权行为——传说中的不死鸟（上）
葛云松
【摘要】2007年10月1日开始施行的《
中华人民共和国物权法》是一部具有里程碑意义的法律。这部法律对中国社会影响深远，然而由于其涵盖面广、制度设计难度大，加之中国所特有的国情等原因，使得本法适用中仍然存在诸多需要继续深入研究的问题。理论界和实务界对这些问题的讨论广泛而热烈，本刊特约请有关学者，对其中之物权行为、共同共有、不动产物权等方面内容展开深入探研，并撰文如下，以飨读者。
【关键词】物权行为
【全文】
《物权法》已经出台了。关于民法理论界争论较大的物权变动模式问题，在绝大多数立法参与者的意见之下，似乎《物权法》已经毫不含糊地采纳了债权形式主义，从而至少在立法层面上清清楚楚地否定了物权行为理论。[1]
不过，事情似乎并非这样简单。本文所要说的就是:《物权法》不但没有宣告物权行为理论在中国的终结，恰恰相反，它的很多条文恰恰体现了物权行为理论。即便是被认为否定了物权行为的那些条文，在解释上，不依靠物权行为理论也根本无法理解。
物权行为理论是妥当说明物权变动模式的“不二法门”。
笔者曾经撰写《物权行为理论研究》[2]一文(简称“笔者旧文”)，从实际功能上比较详细地论证了物权行为理论的合理性，其中侧重运用理论推演和实例分析的方法，较少以现行法为分析对象。该文已经体现了笔者的主要理论见解，而本文主要基于其中的观点来针对《物权法》的条文进行分析，可以视为该文的一个延伸。
一、“基于法律行为的物权变动”:问题与主义
所谓“物权变动模式”，乃是指“基于法律行为的物权变动”应具备何种法律要件，这一点似乎在国内是公认的。但什么叫做“基于法律行为的物权变动”，却似乎没有人给出一个可以获得公认的定义。假如对此无法达成共识，那么不同的理论就缺少了讨论的共同基点，容易沦为自说自话，彼此无法形成真正的交锋。因此，对此进行界定是最为基础的工作。
首先，什么叫做“物权变动”?应包括物权的取得(包括原始取得、移转的继受取得、设定的继受取得)、变更(包括主体变更、客体变更)、消灭(包括绝对消灭和相对消灭)。上述取得、变更、消灭的含义互有重合之处。对“物权变动”的含义，学者之间似乎并无分歧。
其次，什么叫做“基于法律行为”?这是最容易产生潜在混淆的地方。反对物权行为理论、主张债权形式主义的学者，几乎从来没有对其进行过精确定义。大体上都将“基于法律行为的物权变动”视为几乎就是指“基于合同的物权变动”，而“合同”就是买卖、互易等类型的债权合同，也就是说，最终将“基于法律行为”等同于“基于债权合同”。[3]
