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物权行为——传说中的不死鸟(上)

  

  (3)清偿单方法律行为所生之债。这里,债务的发生乃是基于单方法律行为,但是所有权的移转确实是基于双方的合意,这种合意只可能是物权合意。比如悬赏广告(我国多数学者赞成将其定性为单方行为),票据行为。


  

  (4)清偿双方法律行为所生之债,但是所有权让与的双方,并非债权合意的双方当事人。《合同法》第6465条明确规定,以向第三人履行债务为内容的合同,以及由第三人向债权人履行债务的合同,均不使第三人取得独立的债权或者负担债务。这两条规定虽然不尽周全,但是如果理解为推定意思表示之内容的规定,还是妥当的。因此,如果所约定之债务的内容为变动物权(特别是所有权让与),则让与人与受让人之间并未发生过债权合意,也无债权债务关系,那么如何设置他们之间的物权变动要件?除了公示要件外,合意因素恐怕仍然无可避免,而其性质只能是物权合意。


  

  在债权让与、第三人清偿、债权准占有等情形下,一方面,债权的发生原因可以是任何原因,包括法定原因,此时,清偿人与债权人(或者债权准占有人)之间本来就不存在债权合意;另一方面,即便债权的发生原因是债权合同,实际发生清偿的双方当事人也不再是最初相互表达债权意思表示的当事人,而清偿双方之间必须有新的合意才能够导致物权变动,这种合意的性质只能是物权合意。


  

  笔者旧文曾经讨论过,在代物清偿关系中,如果清偿的形式是变动物权,那么清偿人和债权人的这个物权变动并无可以作为其基础的债权合意。[10]这里结合《物权法》的有关条文作一点详细的引申。


  

  首先要说明的是,代物清偿虽然是一种处分行为(准物权合同),[11]但是它所要消灭的债权,其原因却无任何限制。也就是说,任何法定之债、依单方法律行为所生之债、因为利益第三人之债权合同而使第三人取得的债权乃至于依普通债权合同而取得的债权,均可能被代物清偿。


  

  《合同法》虽然没有关于代物清偿协议的一般规定,但是在商业实践以及司法实践(在执行程序中)中,“以物抵债”乃是非常常见的现象。而《物权法》关于担保物权实现的规定,也部分地体现了该制度。


  

  《物权法》第195条规定了实现抵押权的方式,包括抵押权人可以和抵押人协议折价或者以拍卖、变卖抵押财产所得价款优先受偿。所谓协议折价,就是将作为抵押标的之权利移转于抵押权人,并约定其价额,债务的相应部分即告消灭(如有不足,自应继续履行,自不待言)。这里的“协议折价”是什么性质?以最为常见的债务人以自己财产抵押为例,虽然债务人兼有抵押人的地位,但是,其债务的标的和抵押财产显然不同,比如,向银行贷款而以房屋所有权抵押。“协议折价”原则上应不包含变更债的标的的意思,只是约定房屋所有权的移转具有消灭金钱债务的效力,显然是代物清偿的意思。[12]也就是说,债务人(兼抵押人)并没有移转抵押财产的债务,双方却依合意而使其权利发生移转。



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