┌───┬─────────┬────────────────────────────────────┐
│3. │“最高法院” │无 │
│混 ├───┬─────┼────────────────────────────────────┤
│合 │高 │台湾高院 │90上易252；91，上诉3188；92，交上易159；92，交上易336；94，医 │
│ │等 │ │上诉2 ；97，医上易1；97，交抗1482(7则） │
│使 │法 ├─────┼────────────────────────────────────┤
│用 │院 │台中分院 │91，医上诉145；96，交上易2140(2则） │
│(22 │9 ├─────┼────────────────────────────────────┤
│则） │则 │台南分院 │97，交易上422(1则） │
│ │ ├─────┴────────────────────────────────────┤
│ │ │高雄、花莲、金门分院：无 │
│ ├───┼─────┬────────────────────────────────────┤
│ │地 │台北地院 │92，瞩诉1 │
│ │方 ├─────┼────────────────────────────────────┤
│ │法 │士林地院 │90，交易217 │
│ │院 ├─────┼────────────────────────────────────┤
│ │13 │基隆地院 │93，医诉1 │
│ │则 ├─────┼────────────────────────────────────┤
│ │ │桃园地院 │91，交易306；91，交易509；91，诉549；92，交易215；95，易1663； │
│ │ │ │97，交声1064 │
│ │ ├─────┼────────────────────────────────────┤
│ │ │台中地院 │93，医易1；96，交易133；96，交易351 │
│ │ ├─────┼────────────────────────────────────┤
│ │ │云林地院 │97，交易25 │
│ │ ├─────┴────────────────────────────────────┤
│ │ │板桥、宜兰、新竹、苗栗、彰化、南投、嘉义、台南、高雄、花莲、台东、屏东、澎湖、金门、│
│ │ │连江等地院：无 │
├───┼───┴─────┬────────────────────────────────────┤
│4．拒 │“最高法院” │97，台上，3104；97，台上，5602 │
│绝或 ├───┬─────┼────────────────────────────────────┤
│忽略 │高等法│台湾高院 │94，交上易19 │
│未用 │院2则 ├─────┼────────────────────────────────────┤
│(4则）│ │台南分院 │93，交抗30 │
│ │ ├─────┴────────────────────────────────────┤
│ │ │台中、高雄、花莲、金门分院：无 │
│ ├───┴──────────────────────────────────────────┤
│ │地方法院：无 │
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【作者简介】
张丽卿，单位为高雄大学。
【注释】1990-1999年间，这些学者陆续以专文介绍客观归责理论的来源及相关内涵，计有黄荣坚：《不作为犯与客观归责》，1991年6月；许玉秀：《检验客观归责的理论基础—客观归责是什么》，1994年2月、5月、1997年9月；林东茂：《从客观归责理论判断交通事故的
刑法责任》，1995年6月；张丽卿：《废弛职务致酿灾害的客观归责》，1995年9月；陈志龙：《客观归责性》，1999年4月。
2000年后，陆续有李圣杰：《风险变更之结果客观归责》，2001年12月；林钰雄：《因果关系与客观归责》 ， 2003年10月；陈志辉：《客观归责与“回溯禁止”》， 2004年3月；柯耀程：《客观归责》，2004年10月；蔡惠芳：《因果关系之条件理论与客观归责》，2005年5月；黄惠婷：《职业风险的客观归责》，2006年5月；蔡圣伟：《谋事在人，成事在天—论因果历程偏离于现代犯罪论体系中的定位》，2006年10月等，陆续分析客观归责理论运用于具体个案的情形。
对客观归责理论提出质疑的是黄荣坚及柯耀程两位学者。他们认为：客观归责理论以风险实现为其核心概念，但是风险实现并不具有实证意义的定义，风险实现有其解释上的困境。参见黄荣坚：《基础刑法学》（上），元照出版公司2006年版，第366页及以下；柯耀程：《
刑法概论》，元照出版公司2007年版，第 206页。
陈子平：《
刑法总论》，元照出版公司2008年版，第172页。
台湾地区“最高法院”76年台上字第192号判例。
台湾地区“最高法院”指出：上诉意旨置原判决于不顾，执意认定被害人是受车祸致头部外伤并发颅内脑室出血、水脑症、意识混乱，其后智能、活动能力衰退等症状所影响，而造成因行动不便跌倒死亡的结果，并与被告之过失有相当因果关系等语，忽略自车祸至被害人死亡间近半年内，被害人由清醒出院，经两次跌倒、多次发烧，终至死亡，非被告的过失行为所致，系对原审采证认事之职权行使，任意指摘，难谓已符合首揭法定上诉要件，其上诉违背法律上之程序，应予驳回。
有学者称此种情形为“第三人行为介入之因果关系”。专门的论述可参见林钰雄：《第三人行为介入之因果关系及客观归责》（上），载台湾地区《法学》杂志第79期（2006年2月）；第22-27页；蔡惠芳：《因果关系之条件理论与客观归责》，载台湾地区《法学》杂志第70期（2005年5月），第162页。
1995年2月15日，台中市卫尔康餐厅大火，创下了台湾地区公共场所意外事件伤亡人数的最高记录。我认为，火灾发生所导致的重大灾害，应该追究“废弛职务的公务人员“，构成台湾地区
刑法第
130条的刑事上责任。参见张丽卿：《废弛职务致酿灾害的客观归责》，载《东海法学研究》1995年第9期，第253-280页。
这种情形与对于规范性构成要件要素因有评价上的不同，而产生包摄错误的情形是相同的。关于包摄错误的详细内容，可以参见高金桂：《
刑法上规范性构成要件要素之探讨》，载《警政学报》第26期（1995年1月），第31-42页。
原因说，又称为重要性理论，包括：最后原因说（认为与结果最近的条件为原因）、最有力原因说（认为对于结果的发生最有决定力或效果者为原因）、异常原因说（违反生活上常规的行为为原因）、促进原因说（认为与结果条件相反的条件，就是原因）等理论。不过，通常认为“仅具
刑法上之重要性者，始为结果发生的原因”为判断基准。由于这些说法在
刑法理论上已经不具有重要性，本文也不加详细介绍。此处可参见Jescheck＆Weigend， Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil， 5. Aufl.，1996，§ 28 1111。有关原因说的详细内容，可参见蔡墩铭：《中国
刑法精义》，翰芦图书出版有限公司1991年版，第80-81页；苏俊雄：《
刑法总则I玲，2000年自版，第107页。
条件说详细说明，可参见许玉秀：《检验客观归责理论的基础—客观归责理论是什么？》（上），载《刑事法杂志》第38卷第1期（1994年2月），第38-40页。
要克服这种缺陷的问题，依照德国实务见解，根据行为人有无故意或过失，就可认定是否应该负责，因为构成要件的实现，除论理上的因果外，还要考虑其他归责上的标准。参见Jescheck & Weigend， a. a. 0.，§ 28， Ⅲ， Rn. 1； Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil Band1. 3. Aufl..1997.§11．Rn. 20.
这里的定义主要是参考，台湾地区“最高法院”75年台上字第1685号及76年台上字第192号判例的说明。
关于客观相当因果关系说的基础必须建立在行为人是理性的基础上，是一种客观的事后预测( objektivem-nachtraegliche Prognose) ，参见前引Jescheck＆Weigend书，§ 28，Ⅲ， Rn.2.
诚如黄荣坚教授所言：“实务所采的客观说的相当因果关系理论在说理上永远无解的是，相当因果关系的标准如果不是根本没有过滤犯罪的功能，就是只能配合背后的条件因果关系的思考做循环论证。更严重的是，在所谓多重因果关系的情况下，相当因果关系理论运用的结果完全背离
刑法上探讨因果关系概念的基本目的。”参见前引黄荣坚书，第295页及以下。
Jescheck & Weigend认为这种情形也可以用具备违法阻却事由的方式加以处理。参见前引Jescheck & Weigend书，§28， IV，Rn. 2.
相同意见如林东茂：《
刑法综览》，一品文化出版社2005年版，第1-95页及以下。
例如，风险降低的因果流程、自我负责的自我故意的危险行为、规范保护目的外所造成的结果，都不是相当性的观念可以解决的案例。参见Roxin， strafrecht AT， 3. Aufl.，1997.，§11 Rn.47f. ，72f. ，91f.另外，亦可参见黄荣坚：《不作为犯与客观归责》，载《刑事法杂志》第35卷第3期（1991年6月），第8页，该文对于相当因果关系的运用，也提出令人无法接受的案例。
诸如林山田：《
刑法通论》（上），著者自发行2008年版，第222页；前引黄荣坚书，第310页；前引陈子平书，第170页；前引林东茂书，第1-91页；前引柯越程书，第206页；张丽卿：《
刑法总则理论与运用》，五南图书出版有限公司2007年版，第133页；林钰雄：《新
刑法总则》，元照出版公司2006年版，第148页。
如台湾地区“最高法院”22年台上字第3589号判例：“某甲系受伤后冻饿身死，其冻饿之程度，若已足至死亡，则其死亡系于受伤后介入冻饿之独立原因，尚未不能谓与伤害有因果连络，必须受伤后，因精神匮乏，致原有之营养不足以抵抗外来之冻饿，因而促其死亡者，始能认为与伤害间有因果连络关系。”本判例使用介入冻饿的原因，来否定伤害与死亡有因果关系，但后段又说明伤害与冻饿的因果连络，显然是多余的解释，因为既无因果关系，当然就不会再有所谓的因果连络情形。
有鉴于此，林山田教授认为实务界对于因果关系的判断，一直都是采条件说，即使有判例采相当因果关系说，但仍与学说上的相当理论有出入。参见前引林山田书，第235页。
参见前引林山田书，第233页；李圣杰：《因果关联的发展在实务实践的光与影》，载《台湾法学》第101期（2007年12月），第161页及以下。
林东茂教授将Die Lehre von der objektiven Zurechnung译为“客观归咎理论”，林教授认为，德文Zurechnung这个字译为“归责”可能让人联想这是“罪责归责”的问题，实际上是客观构成要件的评价问题，所以改译为“归咎”，参见前引林东茂书，第1-92的注19。
按照Roxin的说法，德国现今原则上只剩下目的行为论的一些人反对客观归责理论而已，其中最主要的原因，系为了维持目的行为论所偏重的主观构成要件面的优势，不愿意把理论的重心移转到客观构成要件。例如泪oxin所举鼓励人到佛罗里达旅行的案例，依照目的行为论者的看法，已经有客观构成要件的合致，只是故意有问题而已。除此之外，在德国的教科书及注释书的文献当中，大致都接受客观归责理论的方法与内容。
相同见解参见黄常仁：《
刑法总论—逻辑分析与体系论证》，新学林出版公司2009年版，第30、31页。
本文在此所称的原则，主要是参考下列学者的见解而来，当然这些学者看法系源自Roxin的学说。参见Roxin， AT/I，§11 Rn.44ff.；前引Jeschcck＆Weigend书，§ 28， IV； Jakobs， AT， 2. Aufl.，1993，S. 220ff.
自1990年后，无论德国或我国台湾地区介绍有关客观归责理论的文献，已经累积相当的数量，因此，本文仅以该理论创发人Roxin教授于1997年第3版的
刑法总则教科书所述内涵为主轴加以介绍。参见前引Roxin书，3. Aufl.，1997， 11/42f.
参见前引Roxin书，11/43.
参见前引Roxin书，11/49.
参见前引Roxin书，11/49.
容许的危险在犯罪判断的结构中，到底是属于构成要件的问题，还是违法性的问题，或是罪责的问题，学说上是有争执的。例如，Ja-kobs认为是客观归责下的概念，Jescheck则认为是违法性下的正当化事由。参见前引Jescheck & Weigend书，§36 I1.
参见前引Roxin书，11/61.
参见前引Roxin书，11/59.
有关容许危险的界限，应考虑：1．被害法益之重要性；2迫切危险之重大性；3．行为目的之正当性等要素。换句话说，行为人的行为对于社会生活具有价值及有益性者，其容许的危险就相对提高；容许的危险提高，行为人所负的注意义务，当然亦随之相对提高，所以行为人为此危险行为时，应尽一切必要之注意、管制、监视、查询等措施，排除可能发生的危险或将危险局限在一定范围之内。参见甘添贵：《
刑法总论讲义》，瑞兴图书股份有限公司1991年版，第99-100页。
参见台湾地区“最高法院”88年台上字第1852号判决及74年台上字第4219号判例之说明。
构成要件的功能之一就是保障社会秩序，因为明确的构成要件安排，必能让世人知所警惕，不敢逾越
刑法的规范，其实这就是费尔巴哈的罪刑法定主义和刑罚一般预防理论的展现。参见张丽卿：《刑罚理论与精神疾病犯罪人的处遇》，载《台大法学论丛》第22卷第1期（1992年12月），第262-263页。
李圣杰：《风险变更之结果客观归责》，载《中原财经法学》第7期（2001年12月），第50页。
前引Jescheck＆Weigend书，36W2．有学者翻译为“替代性风险”，参见前引林钰雄书，第153页。
前引Roxin书，11/48.
偏离常轨的因果关系也称作因果历程错误，称因果历程错误，是从构成要件错误的观点来看；称偏离常轨的因果关系，是从因果关系的类型来看，其实两种说法都是对同一犯罪事实的观察。例如，甲以木棍击伤乙，乙昏倒，甲以为乙已死，将其丢入湖中，乙溺毙。如称为因果历程错误，是因为行为事实是由先后两阶段完成的，由于甲判断错误，相信他所要达到的结果，已于第一阶段完成，但事实上是在第二阶段才告完成，然而，甲对这两个阶段的行为视为单一行为过程，最终结果并没有超出可预见的界限，故甲仍应就其故意行为成立既遂犯。如称为偏离常轨的因果关系，是原来的行为加上其他原因后导致结果发生，亦即一个行为连结了其他原因，共同造成结果，由于甲所想象的因果历程与事实上因果历程的偏离程度并不重大，所以甲要负杀人既遂的责任。相似看法可参见蔡圣伟：《谋事在人，成事在天—论因果历程偏离于现代犯罪论体系中的定位》，载台湾地区《法学杂志》第87期（2006年10月），第168、171页。
Roxin认为，如果危险行为与结果之间有很高的关联性，那么结果当然是由危险行为所造成，所以为了要杀人，把不会游泳的人推入河中，被害人虽不是溺死，而是撞上桥墩而死的情形，即使被害人会游泳，也很可能撞上桥墩而死。所以，制造的风险相当地被实现了。参见前引Roxin书，12/147。相同意见如前引Jakobs书，7/79； Wessels＆Beulke， AT， Rn. 259.
参见前引Roxin书，11/63f.
参见前引Roxin书，12/147.
其他基于相同理由而排除客观可归责性的情形如：1．行为人没有支配可能性的损害结果出现时；2．危险减少之情况；3．结果要让第三人完全负责时；4．结果非为规范所要保护之范围内；5行为本身若不是引起法律所要非难的构成要件危险行为时。参见前引张丽卿书，第135、136页。
参见前引Roxin书，11/72f.
本案例系改写自德国帝国法院时期一个非常著名的案例（Rgst 63，392)，德国任何一本教科书或注释书都可找到这个有趣味性的案子。前引Roxin书，11/72.
前引Roxin书，11/73.
前引Roxin书，11/75.
本案例其实也符合信赖原则的情况。因为交通上信赖原则是指，在交通上合乎规定行车的人，可以信赖其他人同样也会小心谨慎，如果是因别人的不小心而发生事故，则是这个不小心谨慎的人自己要负完全的责任。关于信赖原则的适用条件与范围，可参见前引甘添贵书，第100- 101页。
前引Roxin书，11/76.
这是德国联邦最高法院的判例（BGHSt11， 1.）及帝国最高法院的判例（RGHRR1926 Nr. 2302)。这两个案例虽然引起许多讨论，但是一般通说的看法是，假如可以充分确定，即使行为人保持相当的注意，结果仍然会发生的话，那么，应该可以在构成要件的层次上，排除结果的归责，因为过失犯的成立是以构成要件的可以避免为前提的，而这两个案例的情形，都属于结果的客观无法避免，因此，不能对行为人谴责。参见前引Jescheck＆Weigend书，S. 528f.
因为遵照规范有可能避免结果发生，那么不遵照规范的行为，就是升高了对行为客体的危险，所以，对行为人的不遵守规范行为，当然可以谴责。前引Roxin书，11/79.
前引Roxin书，11/91.
本案例是属于既了未遂仍生犯罪结果的情形，甲仍然成立中止犯。乙之所以死亡，是乙自己故意排除甲防止结果发生的行为所造成，故甲对乙的死亡系客观不可归责。
前引Roxin书，11/102.
前引Roxin书，11/105f.
但是，Rudolphi认为引起第一个结果的行为人，如造成第三人死伤的结果，此时引起第一个结果的行为人，其行为仍然实现风险。例如，甲对乙宅纵火，消防队员丙冲人乙宅救火，却不幸丧生火窟，甲必须对丙的死亡负责。理由在于：拯救者依法律负有义务排除该危险，履行义务系出于强迫，拯救者为避免陷入行为人所制造危险中的法益被侵害，系出于不自由的决定。参见Rudolphi， in ； SK -StGB，2001， vor§1 Rn. 80f.
不要负责的理由，依照Roxin的看法是，这些专业人员在其职务范围内，是负有排除危险的保证人，他们自愿去从事这些危险行业，势必就要考虑到这些职务行为的危险性，因此，是这些专业人员自己要承担的风险。参见前引Roxin书，11/113f.
前引Roxin书，11/116.
前引Roxin书，11/117.
详尽的台湾地区司法实务运用现况，参见附表说明。
这里是指，关于客观归责的看法；也就是前述台湾地区“最高法院”97年3104号判决上诉理由的部分，本案上诉人以他案上诉人的上诉三审的理由当成是台湾地区“最高法院”的见解。
