危险之所以被容许,是因为行为人所为的行为虽含有一定法益侵害的危险,但为达成其他更重要的社会利益时,这些危险即被评价为适法的活动。这是基于社会生活中利害权衡考虑后,认为应该接受侵害法益的行为。[33]当然这些可以容许危险的行为,在适用上仍然有其界限存在,[34]这些界限的标准如运动规则、交通规则、医事规则、商品制造规则等。
应注意的是,行为人遵守此等规则,并非意谓已尽一切注意义务的履行,对于个案在具体情状下可能存在的特别危险,行为人仍应加以注意。例如,汽车司机对于警察做放行手势后,对于途中有无发生危险的可能,仍应充分注意,不能以有警察的放行手势,即可不必负责,因此,行为人在开车时,纵然遵守交通规则,仍有成立过失犯罪的可能。此涉及信赖保护原则之问题,信赖保护原则是容许风险概念的运用,常被运用在交通事故中,同时也适用在其他分工合作的职业活动上。
例如,汽车驾驶人应可信赖参与交通行为之对方,亦将同时为必要之注意,相互为遵守交通秩序之适当行为,而无考虑对方将会有违反交通规则之不当行为之义务。故汽车驾驶人如已遵守交通规则且为必要之注意,纵有死伤结果之发生,其行为仍难认有过失。不过,对于违规行为所导致之危险,若属已可预见,且依法律、契约、习惯、法理及日常生活经验等,在不超越社会相当性之范围应有注意之义务者,自仍有以一定之行为避免结果发生之义务。因此,关于他人之违规事实已极明显,同时有充足之时间可采取适当之措施以避免发生交通事故之结果时,即不得以信赖他方定能遵守交通规则为由,以免除自己之责任。[35]
(3)降低风险的行为
如果一个行为是降低风险的行为,也不是在制造危险,依照客观归责理论的看法,结果的发生不可归责到降低风险的行为,客观的构成要件不该当。以降低危险的观念来否定构成要件的合致,是认为这个行为并没有轻忽构成要件的预警作用,[36]因此不必认为是一个构成要件该当的行为,再于违法性的检验上否定犯罪的成立。依照Roxin的看法,降低风险的情形有三,由于降低风险并非在制造风险,所以构成要件都不该当。
第一种情形是,行为人的行为只是改变已经存在的因果关系,用其他方式出现结果。例如,火车司机见前面发生山崩,乃速将火车驶移至另一轨道,但是火车仍被山崩压倒,造成乘客多人受伤或死亡。火车司机对于既存的危险,只是用另一种形态发生结果,这个结果不可归责于火车司机的临时改变行驶轨道的行为。
唯此处仅指单纯的风险降低之情形,行为人的行为不但没有制造足以产生构成要件该当结果之风险,反而减轻或减缓了一个已经存在而且正在进行的构成要件结果之风险的发生,则行为人此一降低风险的行为,纵使与构成要件结果有因果关系,仍不具有客观可归责性。[37]不过,如果是属于风险变更时,[38]原则上无法排除客观归责,只能在犯罪判断的第二层次,也就是违法性的层次,运用紧急避难的法理来阻却违法。例如,父亲甲为了避免其子乙丧生火窟,乃将乙自高楼抛出,企图让地面上的消防人员接住,结果却摔死。[39]
第二种情形是,行为人的行为以较轻微的方式改变既有的危险。例如前面所举例:甲欲枪击乙的心脏,丙见状,赶忙拉开甲的手,结果乙的肩膀遭到枪击受伤。丙是对于乙既存的被打中心脏的危险,在程度上修正为更轻微,因此,这个肩膀受伤的结果,不能归责于丙的相救行为,丙的搭救使得损害发生在比较不严重的部位,并未制造不被容许的风险,所以,客观的伤害构成要件不该当。此处仍系指单纯的风险降低的情形。
第三种情形是,在时间上延后危险行为对于结果的作用,亦即结果在较慢的时间出现。例如,甲本欲拆除于3点整引爆的定时炸弹,但未拆除成功,炸弹仍旧于3点10分引爆;或如医生于车祸现场急救伤员,可是伤员送到医院之后,仍然不治死亡。这两个案例是,如果没有先前的拆除行为及医生的急救,炸弹将早于3点整爆炸,伤员亦早死于车祸现场,也就是拆除人员对于炸弹的引爆及医生对于伤员的死亡,在时间上予以延后了。
2.法不容许的风险于具体结果实现
(1)危险与结果之间的流程正常
不被容许的风险是否实现了特定的结果,要考虑危险与结果之间的关联是否系常态,这种检验对于偏离常轨的因果关系类型尤其重要。[40]如果是属于不重要的因果流程的偏离时,仍认为行为人不但制造危险,而且危险与结果之间的关联,并未超出事物本质的正常发展,就有实现不被容许的风险。例如,甲患有高血压,甲乙争吵,乙怒击甲脑,甲因脑血管破裂而死;甲殴乙致重伤,乙破伤风而死。这两种情形都属于行为人不但制造了风险,而且所制造的风险,在具体的结果中被相当地实现。[41]
如果结果的发生与行为之间,只是偶然或例外只是偶然(不幸非不法),那么不能认为这个危险行为实现了结果。[42]例如,甲殴伤乙,乙因医生医疗错误,致伤口发炎死亡;甲殴乙,乙住院治疗中死于医院失火,不可以把医疗错误和医院失火导致的乙死亡的结果,也算是甲所造成的。因为,这种因果流程的偏离不合乎事物本质的正常发展,这种偏离属不可预见,所以甲不用对最后的结果负责,结果的发生在客观上不可归责于行为人的行为。[43]
异常结果的事件流程,之所以要排除其客观可归责性的理由,在于因果关系是一种支配关系,法律不能要求对行为人无法支配的结果负责,不管行为人采取任何方法都不会改变结果时,法律自然也没有理由对行为人当时的作为进行处罚。至于不作为的思考是,如果行为人去做法律所期待的行为,并不能避免结果的发生,那么该行为也就没有任何意义,如此,法律便丧失了要求行为人作为的理由。故客观归责理论的功能使刑罚合理化,可以拒绝刑法上没有实益的处罚。[44]
(2)不在规范保护目的范围内,就没有实现风险
对于行为人所实现之风险,要特别注意,结果必须是为避免危险所规定之保护目的所包括,这就是保护目的关系。所谓保护目的关系亦称为规范目的关系或义务违反关系(针对过失犯),意指结果的发生,必须是行为人所制造的法律所要排斥的风险实现。这种规范目的的关系,包含有两个重点:一是结果的发生,必须是行为人所制造的风险的实现;二是行为人所制造的风险,必须正是法律本身所要排斥的风险。[45]
首先,结果的发生必须是行为人所制造风险的实现。例如,甲骑机车出门,虽然天色昏暗,但路上车辆大多未开灯,甲也未开灯,就在一条狭路上,突然有一辆也未开灯的出租车驶来,撞上甲前面骑单车的人,造成轻伤;但是出租车司机乙却责怪甲不开车灯,乙认为甲若开车灯,这场车祸就可以避免。[46]这个案例中的出租车司机乙,必须负过失伤害的责任,因为开灯的诫命就是要避免车辆相撞,乙未开灯行车所制造的车祸,就是行为人所制造风险的实现。但是,这个结果是否也可以归责到甲骑机车不开灯的行为呢?因为甲开灯的话,很可能就可以避免这个意外事故,所以甲不开灯的危险似乎同时实现了结果。
不过,行车开灯的目的,主要在于避免自己与别人相撞,而不是要保护别人不要相撞,因为法律只能要求我们自己谨守一定限度的规范,不能要求我们保护别人。[47]回到前面行车不开灯的案例,只有在甲自己与别人相撞时,才要对此结果负责,所以甲虽可因未开灯骑车而被谴责,但不应该对出租车司机乙的行为负过失伤害的责任。另外,如违规超车以致被超车者心脏病发死亡的情形,也没有实现不被容许的风险,因为,禁止违规超车的目的,是要防止参与道路交通者的生命身体的直接被侵害,而不是要保护被害人的心理上不受到惊吓。[48]
其次,行为人所制造的风险,是否正是法律本身所要排斥的风险,要检验注意规范在该空间界限所保护的目的而定。例如,甲开车闯红灯,驶离十字路口后三百公尺处,突然有一个小孩从路旁奔跑至马路中央,甲虽依交通规则所定的速率行车,但是仍然来不及刹车,将该小孩撞伤倒地。该案例中必须检验甲所制造的风险,是否正是法律所要排斥的风险。不能闯红灯的保护目的,在于减少十字路口车辆发生车祸的危险,至于远离十字路口的街道安全,并不是不能闯红灯注意规则的保护目的,所以甲虽闯红灯,但在肇事地点的交通行为,如果符合行车速率,又无其他违背注意义务的行为时,是不应该因过失伤害而被处罚的。[49]
(3)危险升高,就有实现不被容许的风险
对于有无实现风险,还要考虑是否属于风险升高的情形。风险升高刚好与风险降低的情形相反。若甲本欲枪击乙的手臂,丙见状,赶忙拉开甲的手,但是很不幸地,却打中乙的心脏,造成乙当场死亡。本案例因为是升高危险造成乙的死亡,所以死亡的结果可以归责到救难的行为,丙有过失致死的构成要件该当。但是这种情形还要经过违法性的检验,因为本案例其实也是符合紧急避难的情状,可以阻却违法。